Por Alessandro Sanchez, Autor da obra PRÁTICA JURÍDICA EMPRESARIAL, São Paulo: Editora Atlas, 2009 e Professor de Direito Empresarial de Curso Preparatório para Concursos e Universidades.

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO EMPRESARIAL 2009.3 - GABARITO EXTRAOFICIAL EXAME 2009.3 – 18.04.2010

ENUNCIADO DA PEÇA: Jorge Luis e Ana Claudia são casados no regime de comunhão parcial de bens desde 1979. Em 17/08/2005, sem que Ana Claudia ficasse sabendo ou concordasse, Jorge Luiz, em garantia de pagamento de contrato de compra e venda de um automóvel adquirido de Rui, avalizou nota promissória emitida por Laura, sua colega de trabalho, com quem mantinha caso extraconjugal. O vencimento da nota promissória estava previsto para 17/09/2005. Vencida e não paga a nota promissória, o titulo foi regularmente apontado para protesto.

Após inúmeras tentativas de recebimento amigável do valor, Rui, promoveu, contra Laura e Jorge Luiz, em 12/12/2008, a execução judicial do titulo com fundamento nos artigos 566, 580, 585, inciso I e 586 do CPC. Os réus foram regularmente citados e não havendo pagamento.foram penhorados duas salas comerciais de propriedade de Jorge Luis adquiridas na constancia do seu casamento. Inconformada, Ana Claudia procurou a assistência do profissional da advocacia, pretendendo de alguma espécie de defesa em seu exclusivo nome, para livrar os bens penhorados da constrição judicial, ou, ao menos, parte deles, visto que haviam sido adquiridos com o esforço comum do casal.

Em face dessa situação hipotética, redija, na condição de advogado constituído por Ana Claudia, a peça profissional adequada para a defesa dos interesses da sua cliente, apresentando, para tanto todos os argumentos e fundamentos necessários.

PEÇA: AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO (art. 1046 do CPC)

QUALIFICAÇÃO: No Processo de Execução, os atos executivos são de imediato interesse do credor e, nesse caso, a legitimidade passiva nos embargos de terceiro será do exequente, mesmo que ele não tenha indicado o bem para ser penhorado e a penhora tenha resultado da atividade de ofício do Oficial de Justiça. O Embargado é o beneficiário pelo ato de constrição judicial.

Para aqueles que entenderam por bem, levar todos os que figuraram no processo principal ao pólo passivo dos Embargos de Terceiro, segue entendimento jurisprudencial de Donaldo ARMELIN: “Deveriam figurar passivamente nos embargos de terceiro, ambas as partes do processo principal, sempre que uma delas não tenha aforado tais embargos. Há em verdade um litisconsórcio unitário no pólo passivo, vez que o ato de constrição embargado não pode subsistir ou ser descontituído senão frente a ambas partes litigantes no processo principal.” O Professor Nelson NERY JUNIOR entende que por se tratar de uma ação de natureza desconstitutiva, trata-se de litisconsórcio necessário-unitário, devendo todas as partes no processo principal constar do pólo passivo da Ação.

COMPETÊNCIA: A situação-problema não trouxe elementos que se reportavam a necessidade de demonstração de conhecimentos nesse quesito, já que não mencionou uma determinada região, vara ou juízo, para tanto, vale o endereçamento genérico, sem inovações do candidato. Vale dizer que trata-se de distribuição da ação por dependência à Ação de Execução, embora autuada em apartado, em virtude de sua relação com a ação principal, conforme o Professor Antonio Carlos MARCATO. Trata-se de competência funcional do juízo que ameaça realizar ou que efetiva a apreensão judicial, conforme estabelece o art. 1049 do Código de Processo Civil, tratando-se de competência absoluta. O problema também não se refere ao fator tempestividade.

TESE E PROCEDIMENTO: A Ação de Embargos de Terceiro é conceituada pela lei como a “Ação Especial de Procedimento Sumário, destinada a excluir bens de terceiro que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias”. A petição inicial segue o art. 1050 cumulado com o art. 282, ambos do Código de Processo Civil.

Para justificar o cabimento dos embargos de terceiro, basta a ocorrência de um ato de apreensão que não precisa ser imediato, bastando a possibilidade futura e iminente (basta a simples ameaça – iminente – de turbação ou esbulho), conforme o Professor José Horácio CINTRA GONÇALVES PEREIRA “in” Embargos de Terceiro, São Paulo: Editora Atlas.

A ausência da vênia conjugal, ao arrepio do art. 1647 do Código Civil Brasileiro, nos dá a pista de que o marido não contraiu dívidas em benefício da família, e o enunciado do problema resolve o problema, informando que trata-se de aval em título de crédito, decorrente de uma obrigação contraída por quem mantinha relação extraconjugal .

O conceito processual de terceiro é “todo aquele que não for parte no processo” (conceito meramente processual).

Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de sua meação, consoante o estatuído pelo § 3.º do mesmo art. 1046 do Código de Processo Civil.

Segue entendimento jurisprudencial no tema em questão:

“A mulher casada é legitimada a opor Embargos de Terceiro, não só em defesa de sua meação, na hipótese de dívida por título firmado exclusivamente pelo marido e que não beneficiou a família, como para pleitear os benefícios da Lei n.º 8009/90.” (RT 742/403). A súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça também trata a matéria.

PRESCRIÇÃO CAMBIÁRIA: Os Embargos de Terceiro não se prestam para discutir o mérito da execução, matéria que seria típica dos Embargos do Devedor, que visam desconstituir o título executivo, sendo que aqueles que por eventualidade, nada tenham escrito quando ao fato, não devem perder pontos no meu entendimento.

PEDIDO: Procedência da Ação de Embargos de Terceiro, para a consequente descontituição da penhora, e os demais pedidos genéricos necessários por se tratar de Petição Inicial, jamais se esquecendo do requerimento por provas, inclusive para o que pediu liminar. O enunciado não fez referência ao valor da causa.

Quanto ao Pedido Liminar, trata-se de Antecipação de Tutela, valendo muito dizer que o candidado que recorreu a essa hipótese se mostrou bastante avisado, não desmerecendo jamais os candidatos que não seguiram por esse caminho, já que o enunciado trouxe os elementos de procedibilidade presentes, mas não se referiu a prova documental da qualidade de terceiro ou da posse, necessárias para que o resultado da ação não fosse a falta de legitimidade ou interesse processual, além da caução para a expedição do mandado de restituição.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas.

PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Dos Embargos de Terceiro. São Paulo: Atlas.

SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. São Paulo: Atlas.

QUESTÃO 01

Marcos, brasileiro nato, e Nora, brasileira naturalizada há cinco anos, casados sob o regime de separação obrigatória de bens, decidiram constituir, juntamente com outro sócio, uma sociedade para atuar no ramo de radiodifusão sonora.

Considerando a situação hipotética apresentada, discorra, com base na legislação pertinente, sobre a constituição e o exercício da referida sociedade empresária.

RESPOSTA: Trata-se de Sociedade entre cônjuges com disposição com proibição no art. 977 do Código Civil de constituir sociedade em regime de separação obrigatória. Finalmente o art. 222 da Magna Carta, que dispõe: “A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País”.

QUESTÃO 02

Miguel, sócio administrador da Zeta Ferragens S/A., requereu, no prazo legal, o arquivamento de ata de assembléia geral extraordinária perante a junta comercial competente, que, não obstante o documento atender as formalidades legais, indeferiu o pedido, sob o argumento de que as deliberações tomadas pelos acionistas não obedeceram ao quorum de instalação e, por isso, seriam inválidos. Ato continuo, Miguel procurou auxilio de profissional da advocacia para assessorá-lo na condução desse pleito.

Em fase dessa situação hipotética e na qualidade de advogado procurado por Miguel, responda de forma fundamentada, se é lícita a decisão da junta comercial, e indique o regime de decisão do ato de arquivamento de ata de assembléia geral extraordinária.

RESPOSTA: A questão primeiramente informa que o documento atende as formalidades legais, o que torna ilícita a decisão colegiada, que deve ser atacada por Processo Administrativo Revisional em Recurso ao Plenário. Finalmente, a questão vai dizer que as deliberações não obedeceram ao quorum de instalação e, por isso, seriam inválidos, pois a Lei 8934/94 em seus artigos: 35, I, e, 41, I, “a”, proibe o arquivamento de documentos que não obedecerem às prescrições legais e sujeita o arquivamento de tais atas de assembléia, a decisão colegiada.

É o caso do elaborador da questão decidir se o arquivamento atendeu ou não atendeu às prescrições legais, coisa que a questão não esclarece e nem fornece elementos para o candidato realizar a conferência, na matéria que pertine ao quorum de instalação da assembléia, pois não menciona de que deliberação se trata.

QUESTÃO 03

A industria Beta, fabricante de uniformes, entregou, em janeiro de 2009, um lote de produtos solicitados por RORI Serviços Gerais Ltda. A compradora recebeu as mercadorias solicitadas, que não apresentavam avarias, vícios de qualidade ou quantidade, nem mesmo divergências, mas não restituiu a duplicata enviada para aceite, tampouco efetuou o pagamento do valor devido. Diante disso, a industria Beta contratou profissional da advocacia para resolver a situação.

Considerando a situação apresentada, e na qualidade de advogado contratado pela industria Beta, discorra sobre:

- o aceite do referido titulo de crédito;

- legitimidade ativa da industria Beta para promover a ação de execução contra Rori Serviços Gerais Ltda, bem como requisitos, foro competente e prazo prescricional para a propositura dessa ação.

RESPOSTA: A Duplicata é um título causal que se relacional a uma compra e venda ou prestação de serviços de ordem mercantil, sendo que o aceite é obrigatório.

O art. 8.º apenas autoriza o comprador a deixar de aceitá-lo por motivo de I – avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II – vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados e III – divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

A Indústria Beta se legitima para promover a Ação de Execução contra Rori Serviços Gerais Ltda. A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, contanto que cumulativamente a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.

O foro competente para a cobrança judicial da duplicata ou da triplicata é o da praça de pagamento constante do título, ou outra de domicílio do comprador e, no caso de ação regressiva, a dos sacadores, dos endossantes e respectivos avalistas. A pretensão à execução da duplicata prescreve: l – contra o sacado e respectivos avalistas, em 3(três) anos, contados da data do vencimento do título.

Fundamento na lei de duplicatas de n.º 5474/68, mais especificamente em seus artigos 7.º e 8.º e 15 a 18.

QUESTÃO 04

A sociedade empresarial Comercio de tecidos e aviamentos teve seu ato constitutivo arquivado na junta comercial sem que figurasse no nome, ainda que abreviadamente, a palavra limitada. Proposta ação de execução baseada em titulo executivo judicial contra pessoa jurídica em apreço e seus sócios administradores, constatou-se que a executada não possuía bens aptos a satisfazer a obrigação exeqüenda, mesmo porque os bens guarneciam outras penhoras.

Em fase dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se foi correta a inserção dos sócios no pólo passivo da execução.

RESPOSTA: O Código Civil trata de tal opção em seu Art. 1.158, como segue “Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura.” No § 3º a resposta do caso em tela, como segue “A omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.”

QUESTÃO 05

Em 30/09/2009, o conselho de administração da pessoa jurídica WW S/A, reunido em assembléia geral extraordinária, deliberou a aprovação de aumento de classe das ações preferenciais existentes, com a presença de acionistas que representavam 30% das ações com direito a voto e cujas ações não estavam admitidas a negociação em bolsa ou no mercado de balcão. A deliberação foi feita sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais e sem que houvesse previsão desse aumento no estatuto.

Pedro titular de cinqüenta mil ações preferenciais da pessoa jurídica WW S/A, sentindo-se extremamente prejudicado pela aludida deliberação, impugnou administrativamente o ato, sob a alegação de que haveria necessidade de previa aprovação ou ratificação por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas. O conselho de administração manteve a deliberação de assembléia, informando que, no caso, era desnecessária a previa aprovação ou ratificação, na forma argüida. Para anular a referida deliberação, foi proposta, em defesa dos interesses de Pedro, a ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Em fase dessa situação hipotética, apresente os argumentos jurídicos cabíveis para se requerer a anulação da referida deliberação, indicando, com base na legislação pertinente, o quorum necessário para aprovação da matéria, a circunstancia em que se admite redução do quorum e, ainda, se é necessária a aprovação prévia ou a ratificação por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas.

RESPOSTA: A Lei de Sociedades por Ações de n.º 6404/76, em seu art. 135 prescreve que “A assembléia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número. O complemento vem no Art. 136. “É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: I – criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; II – alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida.

Observação importante: Não se trata de Gabarito Oficial, além do que as questões não foram respondidas como se fosse um espelho de prova, muito mais no sentido de informar a legislação a utilizar e a interpretação a ser dada no momento de oferecer a resposta.

Material de todas as provas CESPE/NACIONAL DIREITO EMPRESARIAL publicado no blog:

http://praticaempresarial.blogspot.com

http://alessandrosanchez.blogspot.com

O Professor João Paulo de Souza Oliveira, do Complexo de Ensino Renato Saraiva, gentilmente enviou para o Portal suas considerações sobre a prova subjetiva de Direito Administrativo do Exame de Ordem 3.2009.

Vejam as considerações do Professor:

Analisando a questão apresentada, a peça processual solicitada pela banca é o Mandado de Segurança com esteio na nova lei sobre a disciplina (Lei 12.016/2009).

De logo, vale salientar que o mandado de segurança deve ser impetrado contra ato do Ministro de Estado da Saúde, perante o Superior Tribunal de Justiça, conforme se determina no art. 105, I, b, da Constituição Federal. Ademais, o Mandamus, na questão apresentada não decaiu, em virtude do quanto disposto no art. 23 da Lei 12.016/2009, na qual se determina que o prazo de decadência somente começa a operar quando o fato se tornou conhecido do impetrante. Em assim sendo, apesar de produzido há 5 meses, o ato só foi publicado a 3 meses, não atingindo, pois, os 120 dias necessários para operar a decadência.

Em verdade, no mérito do mandado de segurança, alguns tópicos podem ser salientados. Inicialmente, a autoridade que aplicou a penalidade era incompetente para tanto, uma vez que o art. 141, I, da Lei 8.112/90, deixa bem claro que essa penalidade só poderia ter sido aplicada pelo Presidente da República, em se tratando de servidor do Poder Executivo Federal, como ocorre com a questão apresentada. Como o caso prático não apresenta nenhuma informação referente a uma possível delegação de poderes por parte do Presidente da República para o Ministro de Estado, teria a Autoridade Coatora agido com excesso de poder, pois atuou além de sua competência legal.

Por outro lado, dispõe a Constituição Federal que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral serão assegurados a ampla defesa e contraditório. Por conta disso, ao indeferir o pedido de apresentação de provas testemunhais, o que, inclusive, é permitido em lei (arts. 153 e 157 da Lei 8.112/90). Assim, o indeferimento das provas testemunhais traz consigo a nulidade do processo administrativo disciplinar.

Por outro lado, ainda caberia argumentação em torno do art. 138 da Lei 8.112/90. A norma em comento afirma que a demissão com base no abandono de cargo apenas acontece quando esse abandono é intencional. No caso prático, percebe-se claramente que o abandono não se deu por uma vontade deliberada de não mais comparecer ao serviço, mas apenas de se proteger contra uma ordem estatal ilegal, o que se comprova plenamente com o habeas corpus deferido.

Bem, essas são as alegações em relação ao mérito que entendo pertinentes. Apenas para aperfeiçoar a ação, seria de bom alvitre requerer medida liminar, com esteio no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, baseando-se o pedido para possibilitar a subsistência do Impetrante e de sua família, sendo esse um elemento de fundamento relevante e urgente para caracterizar a medida. Penso que a liminar nesse caso, seria possível, pois o pagamento do servidor não seria o pedido principal, mas apenas decorrência da reintegração.

No pedido, deve ser requerida a reintegração do servidor, com direito a indenização de todas os valores não recebidos, com esteio no art. 28 da lei 8.112/90, bem como a intimação do Ministério Público para oficiar nos autos, nos termos do art. 12 da Lei 12.016/2009.

No pedido, é bom ressaltar, não é possível a condenação em honorários de advogado, com esteio em ampla jurisprudência, mas, principalmente, com determinação do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Atenciosamente,

João Paulo de Souza Oliveira

O Professor Renato Saraiva está apresentando uma retificação para a questão 4 de seu gabarito. Confiram!

04 – Em determinada reclamação trabalhista, o juiz proferiu a sentença em 5/3/2010 (sexta-feira), tendo, na oportunidade, dado conhecimento sobre o seu teor a ambas as partes. Em 12/3/2010 (sexta-feira), o advogado da reclamada, uma indústria química, interpôs recurso de embargos de declaração via fac-símile. Em 19/3/2010 (sexta-feira), original foi devidamente protocolizado no órgão competente.

Considerando a situação hipotética apresentada e sabendo que o pedido dos embargos de declaração possui efeito modificativo, responda, de forma fundamentada, se os embargos de declaração devem ser considerados tempestivos.

RESPOSTA (RETIFICADA PELO PROFESSOR RENATO SARAIVA): Não, os embargos de declaração não devem ser considerados tempestivos. A Súmula 387 do TST, item II, estabelece que a contagem do qüinqüídio para apresentação dos originais de recurso interposto por intermédio de fac-símile começa a fluir do dia subseqüente ao término do prazo recursal, nos termos do art. 2º da Lei nº 9800/1999, e não do dia seguinte à interposição do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo. Por outro lado, o item III da mesma Súmula 387 do TST revela que não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificação, pois a parte ao interpor o recurso já tem ciência de seu ônus processual, não se aplica a regra do art. 184 do CPC quanto ao dies a quo, podendo coincidir com o sábado, domingo ou feriado. Logo, considerando que os embargos de declaração foram opostos, via fac-símile, no dia 12/03/2010 (sexta-feira, último dia do prazo para recurso), temos que o prazo de 05 dias para apresentação dos originais do recurso terminou no dia 17/03/2010, sendo, portanto, intempestivo o recurso, já que os originais somente foram apresentados no dia 19/03/2010.

Segue a possível resposta para a peça prática da prova de Direito Constitucional.

A peça seria uma Ação Popular sem pedido de liminar, porquanto o dano ao erário já estaria consumado.

A ação teria como fundamento legal o Art. 37, II, da Constituição Federal c/c Art. 2º, c, da Lei Nº. 4.717/65 (ilegalidade do objeto).

Também alegar-se-ia a violação aos Princípios da Impessoalidade e da Moralidade (vide Súmula Súmula Vinculante nº 13 do STF)