A questão do infanticídio foi estruturada com um enunciado que deixa dúvidas quanto a sua correção. Vejamos:

Arlete, em estado puerperal, manifesta a intenção de matar o próprio filho recém nascido. Após receber a criança no seu quarto para amamentá-la, a criança é levada para o berçário. Durante a noite, Arlete vai até o berçário, e, após conferir a identificação da criança, a asfixia, causando a sua morte. Na manhã seguinte, é constatada a morte por asfixia de um recém nascido, que não era o filho de Arlete.

Diante do caso concreto, assinale a alternati va que indique a responsabilidade penal da mãe.

(A) Crime de homicídio, pois, o erro acidental não a isenta de responsabilidade.

(B) Crime de homicídio, pois, uma vez que o art. 123 do CP trata de matar o próprio filho sob influência do estado puerperal, não houve preenchimento dos elementos do tipo.

(C) Crime de infanticídio, pois houve erro quanto à pessoa.

(D) Crime de infanticídio, pois houve erro essencial.

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O enunciado acima tem o potencial de gerar confusão entre os candidatos.

Arlete queria matar o próprio filho e dirige-se até ao berçário para satisfazer seu animus necandi. Entretanto, mata outra criança, configurando o crime do de infanticídio, tal como definido pela banca do Exame.

O problema reside na frase “após conferir a identificação da criança“.

Se a identidade da criança foi conferida, não houve erro quanto a pessoa – Arlete matou deliberadamente outra criança que não seu filho, a não ser que, hipoteticamente, a identificação da criança tivesse sido erroneamente preenchida.

O problema é exigir esse tipo de abstração em uma prova desprovida de outros elementos. O enunciado contém manifesta dubiedade de sentido.

Se o enunciado pode ser satisfeito por duas respostas distintas, letras C e B, sendo que em ambas alternativas ainda assim subsistiram dúvidas, só podemos concluir que a questão foi mal elaborada.

Na existência de duas respostas potencialmente corretas, a questão em tela deve ser anulada.

Quem quiser acessar os recursos do Portal Exame de Ordem no formato DOC. só precisa clicar no link abaixo e fazer o download do arquivo.

Caso surjam mais recursos, o arquivo existente será automaticamente atualizado.

RECURSOS 2010.2

O professor Francisco Penante Jr. elaborou o recurso muito bem concebido para a questão que trata do regime de comunhão de bens e sociedade simples.

Além disso, o professor Francisco será o responsável pelo curso de 2ª fase em Direito Empresarial do Portal Exame de Ordem. Cliquem no link para saberem os detalhes do curso – Direito Empresarial 2010.2

Confiram agora o recurso:

QUESTÃO: Antonio e Joana casaram-se pelo regime de comunhão parcial de bens. Após o casamento, Antonio tornou-se sócio de sociedade simples com 1000 quotas representativas de 20% do capital da sociedade. Passados alguns anos o casal veio a se separar judicialmente.

Assinale a alternativa que indique o que Joana pode fazer em relação às quotas de seu ex-cônjuge:

a) Solicitar judicialmente a partilha das quotas de Antonio, ingressando na sociedade com 500 quotas ou 10% do capital social.
b) Requerer a dissolução parcial da sociedade de modo a receber o valor de metade das quotas de Antonio calculado com base em balanço especialmente levantado, tomando como base a data da separação.
c) Participar da divisão de lucros até que se liquide a sociedade, ainda que não possa nela ingressar.
d) Requerer a dissolução da sociedade e a liquidação dos bens sociais para que, apurados os haveres dos sócios, possa receber a parte que lhe pertence das quotas de seu ex-cônjuge.

O gabarito oficial considera correta a alternativa “C”, a qual, encontrando fundamento no artigo 1.027 do Código Civil, mostra-se coerente com o teor do mencionado dispositivo.

Sem embargo, não se pode ignorar que a alternativa “B”, também encontra sustentação legal, inclusive, mostrando-se mais adequada ao caso concreto, senão vejamos:

A dissolução parcial da sociedade simples, além de possível (conforme artigo 1.031 do Código Civil), respeita ao princípio da conservação da sociedade, considerando a necessária preocupação com sua função social e o respeito à affectio societatis.

Além disso, não se pode ignorar a possibilidade de que disposição contratual apresente alternativa à liquidação (nos termos do artigo 1.031 do Código Civil), devendo esta, portanto, ser entendida como uma das possíveis iniciativas diante do suposto apresentado, e não uma via única, haja vista a possibilidade de dissolução parcial.

Nesse sentido Maria Helena Diniz: “A dissolução parcial da sociedade funda-se no princípio conservativo da societas e no instituto da apuração de haveres ou liquidação da quota (…)”. Logo, à dissolução parcial da sociedade seguir-se-á a apuração de haveres, no sentido de determinar-se o valor a ser pago a Joana.

Sendo assim e considerando que o enunciado da questão pede que seja assinalada a alternativa que indique o que Joana pode fazer em relação às quotas de seu ex-cônjuge, não se pode desconsiderar que ela, sim, pode requerer a dissolução parcial, nos termos da alternativa “B”.

Portanto, diante da existência de duas alternativas corretas para a questão mencionada, rogamos pela análise e anulação da mesma.

Outrossim, a questão fala que “o casal veio a se separar judicialmente”, terminologia que parece inadequada uma vez que a Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, suprime o requisito de prévia separação judicial, dispondo pela dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio. Logo, considerando que o edital de abertura do certame 2010.2 data de 20.08.2010 (data posterior a vigência da Emenda Constitucional 66), não se justifica a utilização da referida terminologia na questão, razão pela qual deverá a questão ser anulada.

O professor Paulo Machado elaborou o recurso para a questão abaixo. Confiram:

(OAB 2010.2 – FVG) Eduardo, advogado, é contratado para defender os interesses de Otávio, próspero fazendeiro, em diversas ações, de natureza civil, empresarial, criminal, bem como em processos administrativos que tramitam em numerosos órgãos públicos. Antes de realizar os atos próprios da profissão, apresenta ao cliente os termos de contrato de honorários, que divide em valores fixos, acrescidos dos decorrentes da eventual sucumbência existente nos processos judiciais. À luz das normas aplicáveis,

(A) os honorários sucumbenciais e os contratados são naturalmente excludentes, devendo o profissional optar por um deles.

(B) os honorários contratuais devem ser sempre em valor fixo.

(C) os honorários de sucumbência podem, ao alvedrio das partes, sofrer desconto dos honorários pactuados contratualmente.

(D) os honorários sucumbenciais acrescidos dos honorários contratuais podem superar o benefício econômico obtido pelo cliente.

A banca examinadora apresentou como gabarito a alternativa “C”.

Acontece que a alternativa “B” (“os honorários contratuais devem ser sempre em valo fixo”), também é correta, em razão de haver na doutrina entendimento nesse sentido.

A propósito Paulo Luiz Neto Lôbo, ilustre autor do livro “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB” e que também foi coordenador e relator da Comissão de Sistematização da OAB, que elaborou o Anteprojeto da Lei nº 8.906/94, entende em relação ao tema da alternativa A propósito Paulo Luiz Neto Lôbo, ilustre autor do livro “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB” e que também foi coordenador e relator da Comissão de Sistematização da OAB, que elaborou o Anteprojeto da Lei nº 8.906/94, entende em relação ao tema da alternativa B, o seguinte: ”Dessa, forma os honorários convencionados tornam-se inquestionáveis e permitem, em situação extrema, a execução judicial. Devem ser utilizados parâmetros seguros, tais como: valor fixo na moeda de curso forçado, atualização mediante indexador determinado, quando for o caso, percentual sobre o valor da causa, desde já determinado.( grifos nossos).

Importante lembrar que os honorários convencionados são também nominados pela doutrina como pactuados ou contratuais (como foi utilizado na alternativa B).

Frise-se que o renomado professor Paulo Lôbo enfatiza a necessidade de se ter um parâmetro seguro para a contratação dos honorários.

Embora, na prática, há advogados que contratam mediante percentual a receber do valor da condenação, a Ética Profissional da Advocacia repudia esse tipo de contrato, sob o risco de o advogado receber um percentual sobre o quantum que o juiz quiser determinar como condenação.

Veja que cobrar sobre o valor da causa é diferente do que cobrar sobre o valor da condenação. Nesse ultimo caso, o advogado corre o risco de trabalhar até de graça.

O advogado deve velar pela importância do seu mister não cobrando valores irrisórios ou até correndo o risco de trabalhar de graça. Para isso existe a Defensoria Pública: para prestar assistência jurídica aos necessitados.

Não se trata in casu de pacto (ou cláusula) quota litis. Aqui a situação também é diferente, conforme preceitua o artigo 38 do Código de Ética e Disciplina.

Diante do exposto, o candidato requer a anulação pela existência de duas alternativas corretas.

Esta questão é da prova 4, número 17. Serve para todas as demais provas, bastando para isso achar a respectiva assertiva correlata. O recurso foi elaborado pelo professor Matheus Carvalho, expert em Direito Administrativo que ministrará o curso preparatório para a 2ª fase do Exame de Ordem 2010.2 em Direito Administrativo, claro!

Acerca do tombamento, como uma das formas de o Estado intervir na propriedade privada, os proprietários passam a ter obrigações negativas que estão relacionadas nas alternativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a.

(A) Os proprietários são obrigados a colocar os seus imóveis tombados à disposição da Administração Pública para que possam ser utilizados como repartições públicas, quando da necessidade imperiosa de uti lização, a fi m de suprir a prestação de serviços pelo Estado de forma eficiente.

(B) Os proprietários são obrigados a suportar a fiscalização dos órgãos administrativos competentes.

(C) Os proprietários não podem destruir, demolir ou mutilar o bem imóvel e somente poderão restaurá-lo, repará-lo ou pintá-lo após a obtenção de autorização especial do órgão administrativo competente.

(D) Os proprietários não podem alienar os bens, ressalvada a possibilidade de transferência para uma entidade pública.

Ao considerar falsa a assertiva “a”, foi, conseqüentemente, considerada verdaeira a assertiva de que estabelece que os proprietários de bens tombados não podem aliená-los, senão vejamos:

(D) Os proprietários não podem alienar os bens, ressalvada a possibilidade de transferência para uma entidade pública.

Ocorre que é pacífica a possibilidade de alienação de bens tomabos, desde que respeitada a preferência ao poder público.

Por exemplo, Marçal Justen Filho estabelece que “o tombamento não afeta o direito de disposição da coisa (ainda que assegure um direito de preferência em prol do poder público”. O José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, assevera: “o proprietário, antes de alienar o bem tombado, deve notificar a União, o Estado e o Município onde se situem, para exercerem, em trinta dias, o seu direito de preferência”

Portanto, resta claro o direito de alienação do bem tombado, restando falsa também a assertiva “d” e portanto passível de marcação.

Diante de duas questões passíveis de marcação, a anulação da questão se impõe.