Gabarito elaborado pelo professores trabalhistas do Portal Exame de Ordem, Aryanna Manfredine, Renato Saraiva e Rafael Tonassi.

No link a seguir vocês podem conferir o gabarito da peça – Prova da OAB 2010.3 – Correção da peça prático-profissional trabalhista

QUESTÃO 1

A) A execução quanto à massa falida deve prosseguir na Justiça do Trabalho em relação ao valor do depósito recursal? (Valor: 0,4)
RESPOSTA: Não, pois nos termos do art. 6°, parágrafo segundo, da Lei 11.101/2005, a execução contra massa falida deve ser processada na Justiça do Trabalho apenas até a liquidação da sentença, devendo posteriormente o crédito apurado ser inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença.

B) O pedido de liberação do valor depositado a título de depósito recursal deve ser atendido ou deve ser carreado à massa, para distribuição posterior entre os credores da massa? (Valor: 0,2)
RESPOSTA: Nos termos do art. 108, § 3°, da Lei 11.101/2005, o produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrará para a massa, cumprindo, inclusive, ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua entrega. Assim, tem-se que o valor do depósito deve ser carreado à massa para posterior distribuição entre os credores da massa.

C) Pode a execução voltar-se, na própria Justiça do Trabalho, quanto ao excedente do depósito recursal, contra a empresa responsável solidária? (Valor: 0,4)
RESPOSTA: Sim, não só quanto ao excedente, mas em relação a sua integralidade, a execução deve prosseguir na Justiça do Trabalho contra a empresa não falida.

COMENTÁRIOS

RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETI
SUSCITANTE : JUÍZO DE DIREITO DA 13A VARA CÍVEL DE BELÉM – PA
SUSCITADO : JUÍZO DA 4A VARA DO TRABALHO DE BELÉM – PA
INTERES. : EXPRESSO BEIRA DÃO LTDA
ADVOGADO : TELMO LIMA MARINHO
INTERES. : CLOBERNARDO NUNES DE MIRANDA
DECISÃO
1.- Trata-se de Conflito de Competência estabelecido entre o JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CÍVEL DE BELÉM – PA – suscitante – e o JUÍZO DA 4ª VARA DO TRABALHO DE BELÉM – PA – a propósito do julgamento de Ação de Recuperação Judicial proposta por EXPRESSO BEIRA DÃO LTDA.
2.- Consta dos autos que foi decretada a falência da autora em 12 de janeiro de 2010. Teve prosseguimento o trâmite de ação trabalhista perante o Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Belém, que culminou com o deferimento de expedição de carta de arrematação e o deferimento da imissão de posse de imóvel integrante da massa falida.
Por isso, o Juízo de Direito da 13ª Vara Cível de Belém, perante o qual tramita a recuperação judicial, suscitou o presente conflito.
3.- O Subprocurador-Geral da República, Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO, pelo reconhecimento da competência do JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CÍVEL DE BELÉM – PA (e-STJ fls. 1792/1797).
É o relatório.
[...] 4.- A controvérsia posta nos autos encontra-se pacificada no âmbito da Segunda Seção desta Corte, no sentido de que, decretada a quebra da empresa, a execução trabalhista deve prosseguir no Juízo da falência. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
RECLAMAÇÃO. DECISÃO EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO TRABALHISTA CONTRA MASSA FALIDA. LIBERAÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL.
O crédito trabalhista, não satisfeito antes da declaração da falência, deve ser integralmente habilitado no processo falimentar.
Mesmo a decisão acerca do destino da quantia relativa ao depósito recursal, ainda que anterior à quebra, passa a ser da competência do juízo da falência da empregadora (CC 32.836, rel. p/ acórdão em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
Reclamação procedente.
(RCL 1.066/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 11.13.2002);
Conflito de competência. Falência. Processo trabalhista. Depósito recursal. Levantamento.
1. Compete ao Juízo Falimentar decidir pedido de levantamento de depósito recursal efetuado pela falida, empregadora, nos autos de processo trabalhista. Irrelevante o fato do depósito ter sido efetuado antes da quebra. Decisão por maioria.
2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo suscitado.
(CC 32.836/MG, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 28.11.2001);
Competência. Falência. Execução trabalhista. I – Os atos de execução trabalhista devem ser praticados no juízo falimentar, mesmo que já realizada a penhora de bens. Precedentes. II -Conflito conhecido para declarar competente o juízo falimentar. (CC 35.179/GO, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 11.3.03);
Processo civil. Competência. Conflito positivo. Justiça Trabalhista e Juízo Falimentar. Execução de Créditos Trabalhistas. Falência Superveniente. Juízo Universal. – De regra, sobrevindo falência, a execução trabalhista já não pode prosseguir, ainda que haja depósito recursal anteriormente realizado, o qual, deverá ser transferido ao juízo falimentar, a quem incumbirá decidir sobre sua eventual desconstituição e liberação em favor do exeqüente.
(CC 36.826/GO, Relª. Minª. Nancy Andrighi, DJ 21.2.03);

[...] COMPETÊNCIA. FALÊNCIA. EXECUÇÃO TRABALHISTA. JUÍZO FALIMENTAR E JUSTIÇA DO TRABALHO. Decretada a falência, a execução dos julgados, mesmo se trabalhistas, terão prosseguimento no Juízo Falimentar. Precedentes.
(CC 22.093/ES, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 29.11.99).
5.- Ante o exposto, nos termos do artigo 120, parágrafo único, do Código de Processo Civil, conhece-se do conflito e declara-se competente o JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CÍVEL DE BELÉM – PA, ora suscitante.
Comunique-se.
Publique-se.
Brasília, 22 de novembro de 2010.

QUESTÃO 2

A) As pretensões formuladas por Marcos estão prescritas? (Valor: 0,5)

RESPOSTA: As pretensões fundadas por Marcos estão prescritas, pois a extinção do contrato de trabalhou ocorreu em 12/12/2003 e a reclamação trabalhista foi ajuizada apenas em 14/02/2010, ou seja, após dois anos do término do contrato de trabalho, ocorrendo, portanto, prescrição bienal nos termos do art. 7°, XXIX da CF e art. 11, I, da CLT.

(Vejam postagem do professor Renato Saraiva sobre o tema clicando AQUI)

COMENTÁRIOS

A matéria é controvertida, entretanto deve prevalecer o entendimento de que não há que se cogitar a aplicação do art. 200 do Código Civil, pois o ajuizamento da ação em que postula a reversão da dispensa por justa causa em sem justa causa tem por fim a obtenção de verbas de cunho patrimonial, independentes do resultado do processo criminal. Caso o juiz entendesse que o conhecimento da lide dependesse necessariamente da verificação da existência de fato delituoso poderia mandar sobrestar o andamento do processo até que se pronunciasse a justiça criminal, conforme estabelecem os art. 110 e art. 265, IV, do CPC, sendo esta, portanto, uma faculdade no juiz. Dessa forma, o reclamante deveria ter ajuizado a reclamação no prazo prescricional de 2 anos, previsto nos arts. 7, XXIX da CF e art. 11, I, CLT e , caso o juiz, entendesse necessário, determinaria a suspensão do feito.

Entendimento diverso tem o TST apenas na hipótese ação indenizatória, pois nos termos do art. 63 do CPP, a sentença penal transitada em julgado ensejará a reparação do dano ao ofendido.

“PRESCRIÇÃO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. I – O marco inicial do prazo prescricional nasce no momento em que ocorreu a suposta lesão, qual seja na resolução do contrato de trabalho por justa causa. II – A ação penal se refere ao direito do Estado de perseguir em juízo o autor da prática infracional, não estando contemplada como causa de interrupção ou suspensão da prescrição, mas atuando como prejudicial externa, determinante da suspensão da ação trabalhista, nos termos do art. 265, IV, a , do CPC, com o objetivo de orientar o desfecho da ação trabalhista, pelo prazo de um ano, na forma do § 5º, findo o qual o juiz trabalhista assumiria competência para enfrentar o pedido, independentemente do decidido no processo penal, em atenção ao princípio da autonomia das jurisdições. III – Assim, o recorrido não estava condicionado ao resultado da ação penal para requerer em juízo a reparação por dano moral, até mesmo porque a absolvição do crime de estelionato não configura, por si só, a ocorrência de ilícito civil praticado pelo empregador, dada a independência entre a jurisdição criminal e civil. Nesse sentido: TST-RR-377/2001-005-13-40.3, DJ 13/2/04, Rel. Min. Milton de Moura França. IV – Assim, ajuizada a ação após decorrido o prazo de dois anos da dispensa por justa causa do recorrido, encontra-se consumada a prescrição. V Recurso conhecido e provido” (TST-RR-161/2003-342-01-00, 4ª Turma, Relator Ministro Barros Levenhagen, DJ 01.8.2008).
“Ressalte-se, por oportuno, que a improbidade, como fato gerador de dano moral, deveria ser discutida no âmbito da Justiça do Trabalho, observado o prazo previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, independentemente de solução na esfera criminal. Caso o reclamante pretendesse obter prova mais contudente de sua inocência quanto aos atos criminosos que lhe foram imputados pela reclamada, deveria ajuizar a ação e pleitear a suspensão do processo, com fundamento no art. 265, IV, a , do CPC, o que não fez” (TST-RR-1039/2005-075-03-00, 5ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DJ 06.6.2008).

PRESCRIÇÃO DANO MORAL
Ação Penal. O prazo prescricional para ação quanto a crédito resultante das relações de trabalho é de dois anos, contados da extinção do contrato de trabalho, na forma do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Deixando o reclamante de observar o referido prazo, para aguardar o desfecho de ação de improbidade, na esfera criminal, por certo que se encontra prescrito o seu direito de ação. A hipótese não se identifica como de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, nos termos dos arts. 168 a 172 do Código Civil de 1916. Recurso de revista provido (TST – 4ª T.; RR nº 377/2001-005-13-40; Rel. Min.Milton de Moura França; j. 18/12/2003; v.u.).BAASP, 2463/3835-j, de 20.3.2006

B) O resultado do processo criminal vinculará juridicamente o resultado do processo do trabalho? (Valor: 0,5)
RESPOSTA: O resultado do processo criminal não vinculará juridicamente o resultado do Processo do Trabalho, pois nos termos do art. 934 do CC, a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja seu autor apenas quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal, o que não ocorre quando a absolvição decorre da ausência de provas.

QUESTÃO 3

A) Os valores correspondentes ao vale-compras devem integrar a base de cálculo das verbas contratuais dos empregados? Quais seriam os efeitos inerentes à revogação da norma regulamentar instituidora dessa vantagem nos contratos de trabalho vigentes e futuros? (Valor: 0,7)
RESPOSTA: Sim, pois nos termos do art. 458 da CLT, considera-se salário in natura para todos os efeitos legais qualquer contraprestação fornecida pelo empregador por força do contrato de trabalho, de modo que o valor do vale-compras deve integrar o salário do empregado. A revogação da norma regulamentar só atingirá os trabalhadores admitidos após a revogação, nos termos da súmula 51, I, do TST.

B) Os valores correspondentes à ajuda-alimentação integram os salários dos empregados? (Valor: 0,3)
RESPOSTA: No caso de empresa participante de Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, a ajuda-alimentação não será integrada aos salários, conforme dispõe o art. 3º da Lei 6321/76 e a OJ 133, da SDI-1, do TST.

QUESTÃO 4

A) Qual será a Justiça competente para julgar essa ação de interdito proibitório? (Valor: 0,2)
RESPOSTA: A Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, II, da CF e súmula vinculante nº 23 do STF.

B) Durante a greve, é lícita a realização de piquetes pelo Sindicato com utilização de carros de som? (Valor: 0,4)
RESPOSTA: Sim. Quanto aos piquetes temos que são permitidos em nosso ordenamento jurídico, desde que os empregados se utilizem de meios pacíficos, pois nos termos do art. 6º, incisos I, da Lei de Greve, 7783/89, é assegurado aos grevistas “emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem a greve”. Também é possível a utilização de carros de som, uma vez que o art. 6º, II, assegura aos grevistas a divulgação do movimento.

COMENTÁRIOS:

No dicionário (Miniaurélio: o Minidicionário da Língua Portuguesa. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. 6ª Ed. Curitiba: Positivo, 2004, p. 632) piquete significa “ 3. Bras. Grupo de funcionários que se posta à entrada de empresas para impedir a entrada de outros, por ocasião de greve. Nos termos do art. 6º, incisos I, da Lei de Greve, 7783/89, é assegurado aos grevistas “emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem a greve”. Assim, bem como esclarece Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho – 8 ed – Sao Paulo – LTr, 2009. Página 1300 ) “Há condutas coletivas que são instrumentos para a própria realização do movimento paredista. Os piquetes são um exemplo significativo. Pela ordem jurídica são válidos, embora não tendo ilimitados poderes. Enquanto meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve (art. 6, I, Lei 7783), os piquetes podem ser montados e geridos pelos grevistas. Entretanto, não podem usar de violência, de formas de agressão física ou moralmente ofensivas, constrangendo direitos e garantias fundamentais de outrem (art 6, paragrafos 1 e 3, Lei 7783)

C) Procede a pretensão veiculada na ação no sentido de que o réu se abstenha de impedir o acesso dos empregados às agências bancárias? (Valor: 0,4)
RESPOSTA: Sim, pois nos termos do art. 6º incisos I, da Lei de Greve, 7783/89, é assegurado aos grevistas “emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem a greve”, jamais podendo impedir a entrada dos empregados na empresa, nos termos do art. 6º, § 3º da mesma Lei, segundo o qual “As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho, nem causar ameaça ou dano à propriedade ou à pessoa”.

QUESTÃO 5

A) É válida a norma interna em questão, em ambos os aspectos? (Valor: 0,5)
RESPOSTA: No que tange a concessão de R$ 3.00 no dia para os empregados que chegassem 10 minutos antes do horário, por se tratar de um beneficio ao empregado, a norma interna é válida. Entretanto, é inválida no que diz respeito ao desconto de R$ 1.00 no dia em razão do atraso do empregado, pois o art. 462 da CLT veda qualquer desconto salarial sob esta rubrica. Tal desconto também não é autorizado pela súmula 342 do TST. Ressalte que esta norma impõe ao empregado um bis in idem em termos de descontos por atraso, reduzindo de seu salário o valor da hora não trabalhada e a penalidade de R$ 1.00 ao dia, o que é prejudicial ao empregado. O desconto não autorizado em lei consiste em violação ao princípio da intangibilidade salarial, previsto no art. 7º, VI da CF.

B) De que poder o empregador se valeu para criá-la? (Valor: 0,5)
RESPOSTA: O empregador se valeu de seu poder hierárquico, decorrente do contrato do emprego, em que o empregado é subordinado ao empregador, podendo este estabelecer normas de condutas, de serviços e internas, a que o empregado deve se submeter.

COMENTÁRIOS:

Nesse sentido, posiciona-se Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho – 8 ed – São Paulo – LTr, 2009. paginas 590,591) que estabelece que “Hierárquico seria o poder deferido ao empregador no âmbito da relação de emprego consistente em um conjunto de atribuições com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços. O poder hierárquico abrange todas as demais dimensões do fenômeno do poder no contexto empresarial interno (assim como a novel expressão poder empregatício)”

O professor Cristiano Sobral elaborou nosso gabarito para a prova de Direito Civil. Confiram:

COORDENAÇÃO PROFESSOR CRISTIANO SOBRAL

http://www.professorcristianosobral.com.br/

PROFESSORES: CRISTIANO SOBRAL, FERNANDA PIMENTEL, FELIPPE BORRING, THIAGO GODOY, MISAEL MONTENEGRO E SABRINA DOURADO.

PROVA REALIZADA NO DIA 27/03/2011.

BANCA EXAMINADORA FGV.

PEÇA PROCESSUAL

- Ação:
Ação Indenizatória cumulada com Dano Moral e Material

- Competência:
Vara Cível

- Legitimidade Ativa:
Filhos do de Cujos – José, Joaquim e Julieta

- Legitimidade Passiva:
Advogado João

- Fundamentos legais:
Artigos 282 do CPC e 186 c/c 927 do CC/02 (poderia ser argüida a relação de consumo já que é controvertido o tema no STJ, ou seja, se existe ou não relação de consumo entre o cliente e o advogado)

- Observações importantes:
Atentar para os seguintes trechos do texto de prova: “ José, Joaquim e Julieta nada receberam, o que os abalou profundamente no ãmbito emocional.” “Considerando todos os fatos narrados acima, a ocorrência de danos sofridos por ( ….) em decorrência de orientação equivocada de seu então advogado (Dr. João) e o (…) você, na condição de novo advogado contratado pelos filhos legítimos de Manuel para serem ressarcidos por todos os danos sofridos …….

Comentários:

Indiscutivelmente, a ação a ser proposta é a de indenização por perdas e danos, que é demanda fundada em direito pessoal, o que acarreta conseqüência no campo competencial: a ação deve ser proposta perante o foro de domicílio do réu (art. 94), sem afastar a possibilidade de ser ajuizada perante o foro do local do ato ou fato, e, ainda, perante o foro de domicílio dos autores, se for fundada no CDC, atraindo a previsão do art. 6º e art. 101 I do CDC, em qualquer das hipóteses, perante Vara Cível.

Como toda ação de indenização por perdas e danos, a analisada exige a demonstração da coexistência dos intitulados pilares da responsabilidade civil, referindo-se ao dano, ao ato do agente e ao nexo de causalidade. Para os que fundamentaram a ação no CDC, é importante o destaque ao § 4º do art. 14 dessa Codificação, já que a obrigação assumida pelo profissional não é de resultado, mas de meio.

Quanto ao pedido, a pretensão deve incluir os danos materiais (valor indicado na questão) e os danos morais, na importância que for fixada pelo magistrado, com fundamento no art. 944 do CC (a indenização é medida de acordo com a extensão do dano).

– Questão 01

A) Sim. Existe Ação anulatória de casamento por erro essencial, conforme artigos 1556 e 1557,II, ambos do Código Civil de 2002.

B) O remédio processual aplicável ao caso em concreto será Ação Cautelar de Sequestro, conforme artigos 822,II do CPC.

Comentários:

O cabimento da ação cautelar de seqüestro é indiscutível. Lembro que as ações cautelares de arresto, de seqüestro e de busca e apreensão são semelhantes, estudamos isso em sala de aula, quando li a inicial de uma ação cautelar de arresto. A diferença entre as duas primeiras reside no fato de a cautelar de arresto incidir sobre coisa indeterminada, enquanto que a de seqüestro incide sobre coisa determinada, que será disputada pelas partes na ação principal. O pedido não pode ser satisfativo, limitando-se à pretensão de apreensão da coisa, para que permaneça íntegra e possa ser disputada na ação principal. O fundamental é que o candidato preencha o requisito contido no inciso III do art. 801 do CPC, fazendo referência à lide e ao seu fundamento.

– Questão 02

A) Sim. Na forma do artigo 1286 do Código Civil de 2002, a medida cabível será Ação de Obrigação de fazer.
B) Tutela antecipada, não cabendo a cautelar no caso concreto.

- Questão 03

A) Não está em mora, pois não é o caso de inadimplemento parcial, e sim inadimplemento absoluto/definitivo da obrigação de não fazer, conforme artigos 250, 251, 390 e 394, todos do Código Civil de 2002.

B) Sim. No caso da referida questão, pode o credor demandar o cumprimento da obrigação cumulado com pedido de perdas e danos, conforme estipula os artigos 642 e 643, ambos do CPC.

Comentários:

O devedor que descumprir a obrigação responde por perdas e danos, juros, correção monetária de acordo com índices oficiais e honorários advocatícios. Destaco que as perdas e danos possuem uma função subsidiária no caso de inadimplemento, pois o ordenamento se concentra na tutela específica, em homenagem ao princípio da efetividade. O inadimplemento absoluto se dá: a) impossibilidade do objeto; b) inutilidade da prestação para o credor. Foi o que ocorreu no caso narrado na questão. O inadimplemento relativo/mora se dá quando ainda existe possibilidade no cumprimento da obrigação.

– Questão 04

A) Ação de cobrança com fulcro 24 da Lei 8906 e no artigo 275, II, “F”, do CPC.

B) O procedimento a ser adotado, deveria ser uma Ação de Cobrança de Honorários, pelo procedimento sumário, com respaldo no art.275 II “F” do CPC.

Comentários:

Poderia o candidato também propor ação de execução, com fundamento no art. 24 do EOAB. Contudo, o entendimento do STJ, textual em estabelecer que “quem pode mais pode menos”, ou seja, que o autor que porta título executivo extrajudicial (e que, portanto, poderia ajuizar ação de execução) pode propor ação de cobrança, pelo rito sumário, ou até mesmo ação monitória. Em suma, quem apontou o cabimento da ação de conhecimento também deve ter a sua resposta considerada.

– Questão 05

A) Sim. Conforme o artigo 333,III e 1425, I, ambos do Código Civil, a medida seria o pagamento antecipado.

B) O procedimento a compelir o pagamento forçado, será a Execução de Título Executivo Extrajudicial, conforme artigo 585 do CPC.

Segue a correção da peça prático-profissional da prova de Direito do Trabalho, elaborada pelos professores Aryanna Manfredine, Renato Saraiva e Rafael Tonassi.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE SÃO JOÃO DE PADUA

Recorrente: Rildo Jaime

Recorrido: Soluções Empresariais Ltda. e Metalúrgica Cristina Ltda.

Processo n .° 644-44.2001.5.03.0015

RILDO JAIME, já qualificado nos autos em epígrafe, em que contente com Soluções Empresariais Ltda. e Metalúrgica Cristina Ltda., também qualificadas, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado, com fulcro nos artigos 893, II e art. 895, I, da CLT, interpor:

RECURSO ORDINÁRIO

Para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da …. Região.

Encontram-se presentes todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, dentre os quais se destacam:

a) Legitimidade, capacidade da parte e interesse da parte;

b) Tempestividade: o recurso é tempestivo tendo em vista que foi interposto no prazo de 8 dias contados da publicação da sentença.

c) Depósito recursal: deixa de ser efetuado, uma vez que o recorrente é o reclamante e o depósito tem natureza de garantia do juízo.

d) Custas: deixa-se de recolher custas, pois o recorrente não é parte vencida, uma vez que a sentença foi de parcial procedência, nos termos do art. 789, § 1°, da CLT.

e) Regularidade de representação, pois o advogado abaixo assinado está devidamente qualificado nos autos.

Diante do exposto, requer o recebimento do presente recurso, a intimação da outra parte para apresentar contrarrazões ao recurso ordinário, no prazo de 8 dias, conforme estabelece o art. 900 da CLT e a posterior remessa ao Egrégio Tribunal do Trabalho da …. Região.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado

OAB n°.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DA TURMA DO EGRÉGIO TRIBIUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA …. REGIÃO

Recorrente: Rildo Jaime

Recorrido: Soluções Empresariais Ltda. e Metalúrgica Cristina Ltda.

Processo n. 644-44.2001.5.03.0015

Origem: Vara do Trabalho de São João de Pádua

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

A respeitável sentença não merece ser mantida razão pela qual requer a sua reforma.

I – MÉRITO

A) REVELIA E CONFISSÃO

O Juiz julgou improcedente o pedido do reclamante de que fosse decretada a revelia da segunda ré por não ter comparecido em audiência.

A sentença não merece ser mantida, pois nos termos do art. 844 da CLT, o não comparecimento do reclamado em audiência implica revelia, além da confissão quanto a matéria de fato. Da mesma maneira, o art. 319 estabelece que se o réu não contestar a ação reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja decreta a revelia da segunda reclamada e sua confissão ficta.

B) DA INÉPCIA

O juiz extinguiu o processo sem resolução do mérito entendendo ser inepta a petição inicial quanto ao pedido de retificação da CPTS e pagamento dos direitos atinentes ao período oficiosos, uma vez que não foi formulado o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego.

A sentença não merece ser mantida, pois o reconhecimento de vínculo de emprego constitui pedido implícito quando o reclamante postula a anotação de sua CPTS, uma vez que a anotação da CTPS pressupõe o vínculo de emprego. Além disso, é indiscutível a existência vínculo de emprego, sendo controvertida apenas a assinatura da CPTS.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para afastar a extinção do processo sem resolução do mérito e julgar procedente o pedido do reclamante de retificação da CTPS e pagamento dos pedidos correlatos.

C) PRESCRIÇÃO PARCIAL

O juiz acolheu de ofício a prescrição parcial, declarando inexigíveis os direitos anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação.

A sentença não merece ser mantida, pois o entendimento pacificado na Sessão de Dissídios Individuais Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que não é dado ao Judiciário Trabalhista conhecer de ofício a prescrição, em razão do princípio da proteção. Segundo o art. 769 da CLT para que seja de aplicado subsidiariamente o art. 219, § 5°, do CPC, deve haver compatibilidade entre a norma a ser aplicada e os princípios gerais do processo do trabalho e esta não se verifica, uma vez que incompatível com o referido princípio da proteção inerente a este ramo o direito, segundo o qual não se conhece de prescrição não argüida em instância ordinária. Prevalece, portanto, o entendimento consubstanciado na súmula 153 do TST, segundo o qual não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária.

Diante do exposto, requer a reformada sentença para que seja afastada a prescrição declarada de ofício.

Prescrição não pode ser determinada de ofício na Justiça do Trabalho

O parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, que permite ao juiz determinar de ofício a prescrição, por não ter havido provocação de uma das partes do processo, não se aplica na Justiça do Trabalho. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não acatou o recurso do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas – DME, que pretendia a prescrição do período inicial de admissão de um ex-empregado.

Na ação trabalhista, o juiz de primeiro grau determinou ao DME o pagamento, em favor do trabalhador, de horas extras correspondentes a 30 minutos diários, acrescidas de 50%, desde o início do contrato de emprego com ele, em abril de 1998. O Departamento, insatisfeito, recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (MG), sob a alegação de que o período anterior a 2000 estaria prescrito (art. 7º, inciso XXIX, CF).

No entanto, o TRT entendeu que o Departamento “deveria ter defendido seus direitos na época própria, quando deixou transitar em julgado a sentença”. Acrescentou, ainda, que a possibilidade de o juiz determinar a prescrição de ofício, de acordo com o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, não se aplica na Justiça do Trabalho, “dada a incompatibilidade do dispositivo com os princípios informadores do Direito do Trabalho”. Irresignado, o DME recorreu, sem sucesso, com um agravo de instrumento no Tribunal Superior do Trabalho.

Ao julgar o agravo, o ministro Maurício Godinho Delgado, relator da Sexta Turma do TST, confirmou o entendimento do TRT, sob a tese de que o dispositivo legal que permite a prescrição de ofício estaria em “choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção”.

O ministro argumentou também que, no processo, deve ser respeitada a “coisa julgada, uma vez que a prescrição não foi decretada na fase de conhecimento”. Por isso, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas. (RR—141941-31.2005.5.03.0073)

Fonte: Assessoria de Comunicação Social do TST

D) HORAS EXTRAS

O juiz julgou parcialmente procedente o pedido do reclamante de condenação do reclamado ao pagamento de horas extras em razão do intervalo reduzido para 15 minutos, limitando a condenação a 45 minutos, com adicional de 40%, bem como, reflexos, entendendo ser indenizatória a natureza da verba em questão.

A sentença não merece ser mantida, pois nos termos do art. 71, § 4° da CLT e OJ 307 da SDI-1, do TST, no caso de redução do intervalo o empregador fica obrigado a pagar o período correspondente, a hora cheia, acrescida do adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. O adicional não pode ser inferior a 50%, em razão de determinação constitucional, nos termos do art. 7, XVI, da CF. Outrossim, a OJ 354 da SDI-1 estabelece que o intervalo tem natureza salarial, razão pela qual os reflexos são devidos.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja incluída na condenação uma hora de intervalo, acrescida do adicional de 50%, bem como, os respectivos reflexos.

E) INSALUBRIDADE

O juiz julgou improcedente o pedido do autor de condenação do reclamado ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo por agente agressor ruído, argüindo que está adstrito ao pedido de autor e a perícia apontou insalubridade por agente diverso, iluminação, em grau mínimo.

A sentença não merece ser mantida, pois nos termos do art. 195 da CLT a caracterização e classificação da insalubridade far-se-á através de perícia e conforme determina a súmula 293 do TST a verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja incluída na condenação o adicional de insalubridade.

F) MULTA DO ART. 477 DA CLT

O juiz julgou improcedente o pedido do reclamante de condenação do reclamado ao pagamento da multa do art. 477 da CLT, sob o argumento de que embora o pagamento das verbas rescisórias tenha sido realizada no prazo de 8 dias a partir da concessão do aviso prévio, a homologação deu-se somente 25 dias após esta data.

A sentença não merece ser mantida, pois o acerto rescisório, determinado pelo art. 477, § 6° e 8° da CLT, envolve não apenas o pagamento das verbas, mas também a entrega das guias no código 01 para percepção do seguro desemprego e levantamento do FGTS. Apenas o pagamento no prazo determinado pelo art. 477, § 6°, não caracteriza o cumprimento da obrigação. Diante do exposto, requer a reformada da sentença para que seja incluída na condenação a multa do art. 477, § 8° da CLT.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que o reclamado seja condenação a pagar também a multa do art. 477, § 8° da CLT.

MATÉRIA ERA CONTOVERTIDA

“EMENTA: ACERTO RESCISÓRIO – ARTIGO 477 DA CLT – O acerto rescisório é procedimento que não se resume ao pagamento de valores. Tem significado mais amplo, e tão importante, quanto à satisfação pecuniária, pois, representa a quitação de rescisão do contrato de trabalho – o que inclui, no caso de empregado, com mais de um ano de serviços prestados, a assistência do Sindicato ou do MTb. De fato, o acerto rescisório é um ato complexo que envolve não apenas o pagamento das verbas (que pode ser feito mediante depósito em conta corrente), mas também a entrega das guias CD/SD e TRCT, no código 01, para a percepção do seguro-desemprego e o levantamento de FGTS. Só o fato de o pagamento se realizar no prazo previsto no parágrafo sexto, do art. 477, da Lei Consolidada, não caracteriza o cumprimento da obrigação que só se perfaz com o atendimento de todas as suas etapas. Se a reclamada não comprova que a mora possa ser imputada a fato de terceiro (um sindicato sem datas disponíveis para a homologação), deve arcar com o pagamento da multa prevista no parágrafo 8º., do art. 477, da CLT.” (TRT 3ª R – 4ª T—Proc. 01499-2007-012-03-00-0 RO—Rel. Des. Júlio Bernardo do Carmo – DO 10.05.08)

Processo 01206-2008-031-03-00-4 RO

Data de Publicação 01/03/2010

Órgão Julgador Quinta Turma

Relator José Murilo de Morais

Revisor Convocado Rogério Valle Ferreira

EMENTA: ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

Verificando-se que o acerto resilitório foi efetuado no prazo fixado no § 6º do art. 477 da CLT mediante depósito na conta bancária do reclamante, mesmo que a homologação sindical ocorra posteriormente, em prazo razoável descabe a aplicação da multa por atraso prevista no seu § 8º, que diz respeito ao pagamento das verbas rescisórias, e, não, à homologação da rescisão.

G) CTPS

O juiz julgou improcedente o pedido do reclamante de retificação de sua CTPS no tocante a data da dispensa para incluir o aviso prévio indenizado, por entender que não houve prestação dos serviços no seu lapso.

A sentença não merece ser mantida, pois nos termos do arts. 7, XXI da CF e 487 da CLT a parte que sem justo motivo quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra com a antecedência mínima de 30 dias, período este que integra seu tempo de serviço, nos termos do parágrafo primeiro do art. 487 da CLT. Assim, entende o TST, conforme entendimento consubstanciado na OJ 82 da SDI-1, que a data de saída a ser anotada na CTPS do empregado deve ser a do último dia do aviso prévio, seja indenizado ou não.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja determinada a retificação da CTPS, de modo quer conste como data de saída a do último dia do aviso prévio indenizado.

H) DANO MORAL

O juízo “a quo” julgou improcedente o pedido do reclamante de indenização por danos morais sob os argumentos de que inexistente o dano moral e porque a proibição de revista íntima prevista no art. 373-A, VI, aplica-se apenas as mulheres.

A sentença não merece ser mantida, pois a revista íntima realizada no reclamante no ambiente da empresa implicou violação a dignidade do trabalhador implicando violação ao art. 1°, da CF. Outrossim, em razão do princípio da isonomia, previsto no art. 5°, I, da CF, homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, de modo que o art. 373-A da CLT deve ser aplicado ao homem também. Assim, sendo inquestionável o dano sofrido pelo reclamante, o mesmo merece reparo nos termos dos arts. 5°, X, CF e 186 e 927 do CC, perante esta Justiça Especializada, nos termos do art. 114, VI da CF e súmula 392 do TST.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença, a fim de que as reclamadas sejam condenadas a indenizar o reclamante pelos danos morais sofridos.

DEMONSTRAÇÃO DE QUE A PROVA FOI INSPIRADA EM TEMAS CONTROVERTIDOS DO TRIBUNAL DO RIO JANEIRO

- Resolução Administrativa n° 37/2010: aprova a edição da Súmula nº 16, com a seguinte redação: “REVISTA ÍNTIMA. DANO MORAL. LIMITES DOS PODERES DE DIREÇÃO E FISCALIZAÇÃO. VIOLAÇÃO À HONRA E À INTIMIDADE DO TRABALHADOR. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 1º, inc. III, CF). Cabe reparação por dano moral, por ferir o princípio da dignidade humana, o ato patronal consubstanciado em revistas íntimas de trabalhadores de qualquer sexo, incluindo a vigilância por meio de câmeras instaladas em banheiros e vestiários”;

I) HONORÁRIOS

O juízo “a quo” julgou improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, muito embora o mesmo esteja assistido pelo sindicato de classe e encontrar-se desempregado.

A sentença merece reparo, uma vez que nos termos das súmulas 219 e 329 do TST tem direito a honorários o empregado que estiver assistido pelo sindicato e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo, como no presente caso.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja incluída na condenação os honorários sucumbenciais a razão de 15%.

J) HONORÁRIOS PERICIAIS

O juiz julgou condenou o reclamado a ressarcir o reclamante em apenas metade dos honorários periciais adiantados, sob o argumento de que embora o pedido de adicional de insalubridade tenha sido indeferido, constatou que efetivamente havia um agente insalubre que agredia a saúde do laborista.

A sentença não merece ser mantida, pois como referido no item V do presente recurso, merece reparo a sentença quanto ao pedido de adicional de insalubridade, de forma em sendo julgado procedente o pedido, os honorários periciais devem ser suportados apenas pelas reclamadas, sucumbentes na pretensão objeto da perícia, nos termos do art. 790-B da CLT. Desta forma, deve ser determinado às reclamadas o ressarcimento integral das custas antecipadas pelo reclamante, sobretudo porque não se aplica o princípio da sucumbência recíproca na justiça do trabalho, nas relações de emprego.

Outrossim, independentemente do exposto, considerando-se o reclamante beneficiário da justiça gratuita, só por este argumento será isento do pagamento de custas, nos termos do art. 790-B da CLT.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja determinado às reclamadas o ressarcimento integral das custas antecipadas.

L) JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

O juiz julgou improcedente o pedido do reclamante de condenação do reclamado ao pagamento de juros e correção monetária.

A sentença não merece ser mantida, uma vez que estes são pedidos implícitos nos termos do art. 293 do CPC e súmula 211 do TST, de modo que se incluem na liquidação ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação.

M) RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RÉ

O juízo “a quo” condenou a segunda reclamada de forma subsidiária, entretanto, determinou que a execução seja dirigida a ela somente se após a desconsideração de sua personalidade jurídica.

A sentença não merece ser mantida, pois frustrada a execução em face do devedor principal o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo legal a desconsideração da personalidade jurídica dos sócios.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja afastada a imposição de desconsideração da personalidade jurídica da segunda ré para que seja atingido o patrimônio desta.

DEMONSTRAÇÃO DE QUE A PROVA FOI INSPIRADA EM TEMAS CONTROVERTIDOS DO TRIBUNAL DO RIO JANEIRO

Resolução Administrativa n° 33/2010: aprova a edição da Súmula nº 12, com a seguinte redação: “IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele”;

II – REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto, requer o conhecimento do presente recurso e, no mérito, o provimento para fins de reforma da sentença nos moldes supra referidos.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado.

OAB n.

A professora de tributário do Portal, Josiane Minardi, elaborou um gabarito escrito para a prova de Direito Tributário.

Confiram:

PEÇA

1. Medida Judicial Apropriada: Embargos à Execução. Art.16 da Lei n.º 6.830/80

2. Endereçamento: 02ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária da Justiça Federal do Rio de Janeiro/RJ

3. Partes: Embargante – José dos Santos

Embargado – União

4. Tempestividade: Lei n.º6.830/80 – Art. 16 – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
(…)
III – da intimação da penhora.

5. Argumentos de Direito:

1. Art.135 do CTN – O mero inadimplemento do tributo não caracteriza infração legal
2. Súmula n.º 430 do STJ
“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”
(Súmula 430, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010, REPDJe 20/05/2010)

6. Pedidos:

1. Distribuição por dependência;
2. Suspensão da execução nos termos do art.739-A, §1º do CPC;
3. Intimação da União, na pessoa de seu representante legal para impugnar, nos termos do artigo 17 da Lei 6.830/80
4. Procedência dos Embargos
5. Condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 do CPC
6. Produção de provas
7. Valor da Causa

Comentários:

1) Não cabia a exceção de pré-executividade, vez que o nome do sócio constava na CDA e de acordo com o artigo 204 do CTN, a CDA é um título que goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Por essa razão, dependeria de dilação probatória para o sócio dizer que não incorreu em nenhuma das hipóteses do artigo 135, III do CTN e como não cabe exceção de pré-executividade quando há dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ, a banca da FGV poderá zerar quem fez essa peça.

2) Muitos estão discutindo que não caberia embargos à execução por não ter ocorrido a intimação da penhora, mas ao observar a prova passada não se falou também da intimação da penhora, apenas com menção à penhora e o gabarito foi de embargos à execução.

QUESTÕES

Questão1:

De acordo com o Art.185 do CTN – presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou o seu, começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.

Nesse sentido, decisão recente do Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ARTIGO 185 DO CTB. ALIENAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005. CITAÇÃO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA.
1. Não se aplica na execução fiscal a Súmula 375/STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”, ante a existência de regramento específico no artigo 185 do CTN.
2. A fraude à execução, quando a alienação do bem ocorreu antes da alteração do artigo 185 do CTN (operada Lei Complementar nº 118/2005), depende da citação do sujeito passivo, conforme ressaltado no REsp 1.141.990/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 19/11/2010, submetido ao procedimento previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil.
3. No caso, a alienação ocorreu em 20.5.1999 e a citação do sócio, posteriormente incluído no polo passivo da execução, deu-se apenas em 6.8.2002, não se configurando a fraude à execução.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 1117557/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 10/02/2011)

Comentários: Para Hugo Evo Magro Corrêa (RDDT 167/77, ago/09) Deve-se seguir o teor da Súmula 375 no sentido de que para a presunção do artigo 185 do CTN, com sua nova redação, prevalecer, é necessário que exista a possibilidade de o terceiro consultar se o alienante de um bem possui algum débito inscrito em dívida ativa. Do contrário, não é possível que o terceiro tenha conhecimento, nem de forma presumida da existência da dívida, e, assim, o direito da Fazenda não pode ser-lhe oposto.

Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO.
AUSÊNCIA DE REGISTRO DA CONSTRIÇÃO NO DETRAN. PRESUNÇÃO DE FRAUDE.
AFASTAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Insurge a Fazenda Nacional pela via especial contra decisão do Tribunal a quo que concluiu que a simples alienação de veículo automotor após a citação do devedor em executivo fiscal não implica em fraude a execução. Entendeu, naquela ocasião, que não havia anotação restritiva à transferência no Detran, ou seja, o adquirente não estava ciente da constrição, assim como ressaltou que impenderia ao credor comprovar a insolvência do devedor face a alienação realizada.
2. A jurisprudência pacífica desta Corte inclina-se no sentido de que presume-se a boa-fé do terceiro adquirente quando não houver registro no órgão competente acerca da restrição de transferência do veículo, devendo ser comprovado pelo credor que a oneração do bem resultou na insolvência do devedor e que havia ciência da existência de ação em curso (Precedentes: REsp 944.250/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20.8.2007; AgRg no REsp 924.327/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.8.2007; AgRg no Ag 852.414/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 29.6.2007).
3. In casu, a anotação no Detran foi efetuada em 16.8.2000 enquanto que a alienação ocorreu em 27.1.1999, ou seja, não há como caracterizar fraude à execução, haja vista que, nos termos do aresto recorrido, não logrou o credor comprovar que a referida alienação resultou no estado de insolvência do devedor e nem tampouco que o adquirente tinha ciência da constrição.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 675.361/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009)

Questão – 2

Inobservância ao Princípio da Legalidade, art. 150, I e ao Princípio da Anterioridade do Exercício, Art. 150, III, “b”.

A base de cálculo de acordo com o entendimento do STJ (…) é a diferença entre dois momentos: o primeiro, o valor do imóvel antes da obra ser iniciada; o segundo, o valor do imóvel após a conclusão da obra (…) (Resp 169. 131/SP, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 02-06-1998).

Nos termos do artigo 81 do CTN a base de cálculo deverá respeitar dois limites, o limite global, o quanto foi efetivamente gasto com a obra e o limite individual, o quanto valorizou para cada contribuinte.

Questão – 3

A responsabilidade do Adquirente é integral nos termos do artigo 133, I do CTN, vez que o Alienante cessou suas atividades e de acordo com o artigo 123 do CTN as convenções particulares não podem ser opostas perante o Fisco a fim de modificar a sujeição passiva.

Questão – 4

De acordo com o STF e STJ a revogação da isenção não precisa respeitar o princípio da Anterioridade por não se tratar de criação ou majoração de tributo. E por não ser imposto sobre renda ou patrimônio o ICMS, não se sujeita ao artigo 104, III do CTN.

Comentários: Muitos doutrinadores, como Paulo de Barros Carvalho entende que o artigo 104, III do CTN deve ser aplicado para todos os impostos, e por essa razão, o imposto só poderia ser exigido no próximo exercício financeiro.

Questão 5

Inconstitucional, porque o critério material do ICMS é a operação de circulação de mercadoria, com transferência da titularidade do bem, quer o bem arrendado provenha do exterior ou não.
Nos termos do artigo 3º, VIII da LC 87/96 não incide ICMS sobre o arrendamento mercantil, quando não houver a opção de compra.

Nessa modalidade a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega ao uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica. Portanto, a característica desse contrato é o financiamento onde nele a arrendadora desempenha função de locadora, intermediária entre o fornecedor e o arrendatário.

Nesse sentido, decisão do STF:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPORTAÇÃO DE AERONAVES. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência da Corte é no sentido de que não incide ICMS sobre as importações de aeronaves, por meio de contrato de arrendamento mercantil, quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio (RE 461.968/SP, Rel. Min. Eros Grau, Plenário). II – Agravo regimental improvido (AI 686970, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 23/06/2009).