Segue o gabarito extraoficial elaborado pelos professores Renato Saraiva, Aryanna Manfredini e Rafael Tonassi.
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Segue o gabarito:
GABARITO EXTRAOFICIAL
OAB 2011.1
Professores: Renato Saraiva, Aryanna Manfredini e Rafael Tonassi
PEÇA:
Preliminar:
Inépcia da Petição inicial (ausência de pedido): o autor afirmou que não recebeu 13º salário do ano de 2008 (causa de pedir), entretanto, não aponta o pedido
Fundamento: art.295, parágrafo único, I, CPC, art. 295, I, art. 301, III, CPC.
Pedido: de extinção do processo sem resolução mérito, com fundamento no art. 267, I e IV, CPC, quanto ao pedido de 13º salário.
Prejudicial:
Prescrição Bienal: o autor ajuizou a ação em 07/11/2011, muito embora o término de seu contrato de trabalho tenha encerrado em 03/10/2009.
Fundamento: art. 7º, XXIX, CF, art. 11, I, CLT.
Pedido: extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, CPC, estando fulminados todos os direitos pleiteados pelo reclamante.
Mérito:
1) Reintegração: presidente da CIPA não tem garantia provisória de emprego: art. 164, § 5º, CLT, art. 165, CLT e art. 10, II, “a”, ADCT.
2) Férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008: não são devidas, pois o reclamante permaneceu mais de 30 dias (33 dias) afastado com percepção de salários (art. 133, II, CLT);
3) Adicional de Transferência e reflexos: não é devida, pois a transferência do reclamante de Florianópolis para Porto Alegre foi definitiva: art. 469, § 3º, CLT e OJ 113, SDI-1, TST.
4) Horas in itinere e reflexos: são indevidas, uma vez que a mera insuficiência de transporte público regular não enseja o seu pagamento: art. 58, § 2º, CLT e súmula 90, III, CLT.
5) Integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte: indevido, pois o transporte fornecido pelo empregador não possui natureza salarial: art. 458, § 2º, III, CLT.
6) Equiparação salarial: um dos requisitos para equiparação salarial é que o trabalho prestado pelo reclamante e pelo paradigma alcancem a mesma produtividade (art. 461, §1º, CLT). No caso em tela esta não se verifica. O paradigma produzia o mesmo que o autor, entretanto, em menos horas de trabalho. Isso se observa quando o examinador mencionou “com a mesma perfeição técnica e a mesma produção, não obstante o fato de a jornada de trabalho do obreiro fosse bem inferior a do autor” Logo, percebe-se, em verdade, que o paradigma é mais produtivo que o requerente da equiparação salarial, pois produz a mesma quantidade em menor tempo, descabendo a equiparação salarial..
7) Honorários advocatícios: indevidos, pois não havia a assistência judiciária pelo sindicato profissional (art. 14 da Lei 5584/70) conforme previsto nas Súmulas 219 e 329 do TST,
Questões
Questão 1:
a) Nesta questão há divergência doutrinária, assim acreditamos que o examinador deverá considerar dois gabaritos.
De acordo com o art. 9º da CF e art. 1º, Lei 7783/89, os trabalhadores podem decidir sobre a oportunidade de exercício do direito de greve. Observe-se:
Art. 9º, CF. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
Art. 1º, Lei 7783/89. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
Para uma corrente a paralisação ocorrida não seria considerada greve, na medida em que os trabalhadores não poderiam deflagrá-la diretamente, sem a participação do sindicato. A ausência deste, apontada na questão, evidencia a falta dos requisitos para o exercício do direito de greve, quais sejam: tentativa de negociação prévia (art. 3º, Lei 7783/89), aprovação em assembleia (art. 4º, caput, Lei 7783/89) e a notificação das partes no prazo legal (art. 3º, parágrafo único da Lei 7783/89).
Para uma segunda corrente, a paralisação iniciada espontaneamente pelos trabalhadores, sem a participação do sindicato que representa a classe, também, se classifica como greve (greve selvagem para a professora Vólia Bomfim Cassar e greve protesto para a professora Alice Monteiro de Barros), inobstante a ausência dos requisitos legais para sua deflagração. Para estes é inegável que o movimento paredista deve ser considerado greve, entretanto, abusiva por não respeitar os requisitos da lei 7783/89.
A professora Vólia Bomfim[1] ao apontar as modalidades de greve conceitua a greve selvagem como aquela “iniciada e/ou levada adiante espontaneamente pelos trabalhadores, sem a participação ou à revelia do sindicato que representa a classe.”
Da mesma forma, a professora Alice Monteiro de Barros[2] entende que “as greves podem também traduzir o inconformismo contra abusos ou arbitrariedades praticadas contra os trabalhadores no plano disciplinar ou por descumprimento de norma legal ou coletiva. Nesse último caso situam-se as greves de protesto.”
Assim, como o examinador não questiona a abusividade da greve, mas requer que o Candidato simplesmente denomine a paralisação ocorrida como greve ou não, para esta corrente a resposta seria sim.
Assim entendemos que e o examinador deve considerar como corretas as seguintes respostas:
Não, pois nos termos do art. 9º da CF e 1º da Lei 7783/89, os trabalhadores, somente considerados coletivamente, ou seja, por intermédio do sindicato, poderiam deflagrar a greve (art. 4º, Lei 7783/89) OU sim, nos termos do art. 9º da CF e 1 da Lei 7783/89, os próprios trabalhadores, sem a intervenção do sindicato, poderiam iniciar o movimento paredista, considerado greve.
b) Zé e os demais empregados não tem legitimidade para deflagrar a greve, ainda que se adote a segunda corrente, pois mesmo nesse caso, a ausência do sindicato, tornaria a greve abusiva. Nos termos do art. 4º, Lei 7783/89 apenas o sindicado deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços. Observe-se:
Art. 4º, Lei 7783/89. Caberá a entidade sindical corresponde convocar, na forma de seu estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços”.
Também o art. 8º, VI determina a participação obrigatória do sindicato nas negociações coletivas, um dos requisitos da greve, corrroborando a necessidade do sindicato para a avaliação da conveniência e oportunidade da greve.
Questão 2:
a) Não. Apenas se tivesse dado causa a dois arquivamentos seguidos da reclamação trabalhista por não comparecer em audiência (art. 844, CLT) teria que aguardar o prazo de seis meses para propor nova ação, nos termos do art. 732 da CLT. No caso em tela os arquivamentos decorreram do não comparecimento do reclamante, de sua desistência e do descumprimento de determinação do juízo de emenda da petição inicial.
Ressalte-se que o art. 268, parágrafo único do CPC, segundo o qual caracteriza-se perempção a situação em que o autor der causa por três vezes consecutivas a extinção do processo sem resolução do mérito por abandono por mais de 30 dias (art. 267, III, CPC) não se aplica ao processo do trabalho.
b) As hipóteses de perempção no Processo do Trabalho são diferentes do processo civil, estando previstas nos arts. 731 e 732 da CLT.
Questão 3:
a) Nesta questão há divergência doutrinária.
Uma primeira corrente defende que por se tratar de empregador único a responsabilidade do grupo é ativa e passiva, ou seja, as empresas pertencentes ao grupo respondem como empregadoras e não apenas como co-responsáveis pelos débitos trabalhistas, o que lhes permite explorar a mão- de-obra do trabalhador, durante a jornada de trabalho pactuada com apenas uma delas. Este é o entendimento do TST consubstanciado na súmula 129.
Já a segunda, entende que a solidariedade é exclusivamente passiva, de modo que as empresas do grupo assumem apenas responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhista decorrentes do contrato, com fundamento no art. 2º, § 2º, da CLT.
Esclarece-se que a primeira corrente é a defendida por Vólia Bomfim e Maurício Godinho Delgado. Já a segunda, por Orlando Gomes e Amauri Mascaro Nascimento.
Neste caso, que a Banca Examinadora deve apresentar o seguinte espelho de correção, aceitando as duas respostas como corretas: a responsabilidade é ativa e passiva, segundo súmula 129 do TST OU a responsabilidade é exclusivamente passiva, nos termos da interpretação literal do art. 2º, § 2º da CLT.
b) Não há dois vínculos de emprego, nos termos da súmula 129 do TST.
Questão 4
a) Duas medidas processuais devem ser consideradas corretas pela Banca Examinadora: a) agravo de instrumento, segundo o art. 897, “b”, uma vez que este é o recurso cabível dos despachos que denegarem seguimento a outros recursos. O professor Carlos Henrique Bezerra Leite defende expressamente esta possibilidade. b) mandado de segurança, com fundamento no art. 1º da Lei 12016/2009.
b) Quanto este item da questão 4 há divergência.
Em decorrência da interpretação literal do art. 899, § 7º da CLT, que determina expressamente que o depósito recursal deve ser efetuado no “ato” da interposição do recurso, é correto afirmar que houve deserção. Também é nesse sentido o item VIII da Instrução Normativa 3 do TST, o que fortalece a tese de que a banca provavelmente escolherá esse caminho.
Não obstante, pode ser que a banca examinadora também considere como correta a resposta do Candidato que indicar que não houve deserção, de acordo com a súmula 245 do TST, uma vez que não se justifica que a comprovação do depósito recursal do agravo de instrumento seja diferente das demais hipóteses recursais.
[1]
[1] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3ª ed. Niterói: Impetus, 2009. p.1038
[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. Rev e ampl. São Paulo: Ltr, 2009. p. 1309
