Recebi de uma leitora duas perguntas pertinentes sobre a forma de abordar os problemas ocorridos na sala de prova quando da divulgação das erratas na prova subjetiva. Vejam:

1º) A abordagem do prejuízo e abalo psicológico na babelização provocada por tal erro deve ser mencionada no recurso de cada questão ou em uma só?;

Depende!

Os candidatos precisam abordar os problemas decorrentes da errata de forma pontual e individualizada nos pontos da prova em que a falha de redação foi decorrente da errata.

Quem fez Constitucional ou Penal precisa abordar a questão da errata de forma pontual EXATAMENTE onde a errata alterou a prova.

E pode abordar a questão da errata nos pontos em que a ausência do tempo prejudicou o desenvolvimento do raciocínio.

NÃO recomendo para os candidatos das demais disciplinas a abordagem da perda de tempo em função da errata. Tenho a quase certeza de que a FGV ignorará tais apelos.

Procurem ser honestos no relato e muito objetivos e claros na correlação entre a divulgação da errata e a falha na prova.

2º) Em que termos deve-se abordar tal fato?

NÃO citem, em hipótese alguma, qualquer informação no recurso passível de configurar uma identificação. Não identifiquem sala ou cidade de realização da prova.

Não informem também o momento da divulgação da errata. Prefiram escrever assim: “passado muito tempo após o início da prova” ou outras formas genéricas de se referir ao decurso do tempo.

Não sei como a banca da FGV vai analisar essa questão. É importante então evitar de qualquer forma qualquer termo passível de ser considerado como identificação, sob pena de indeferimento sumário do recurso.

Usem, assim como no recurso, a terceira pessoa na narrativa do problema.

O Secretário-Geral da OAB prometeu que nenhum candidato seria prejudicado por conta das erratas, e que nos recursos os problemas ocorrido seriam considerados:

Entrevista exclusiva com o Secretário-Geral da OAB sobre os problemas ocorridos no Exame de Ordem

Nenhum candidato será injustiçado, diz OAB após erros em provas

Caprichem em seus recursos!

Confiram a jusrisprudência que o professores de Direito do Trabalho do Portal levantaram sobre a questão da Súmula 245 do TST:

Para complementar o recurso no que tange a aplicabilidade da súmula 245 do TST segue ementa de 2011. Vale a pena incluí-la em seu recurso!

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPROVAÇÃO DO DEPÓSITO EFETUADO FORA DO PRAZO. SÚMULA Nº 245 DO TST. DESERÇÃO. Constata-se que a reclamada não apresentou o comprovante do pagamento do depósito recursal no prazo alusivo à interposição do agravo de instrumento, estando deserto o recurso. Inteligência da Súmula nº 245 do TST. Agravo de instrumento de que não se conhece.

Estamos na torcida por vocês.

Grande abraço.

Renato Saraiva, Aryanna Manfredini e Rafael Tonassi

A C Ó R D Ã O
5ª Turma
KA/eb/cb

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPROVAÇÃO DO DEPÓSITO EFETUADO FORA DO PRAZO. SÚMULA Nº 245 DO TST. DESERÇÃO. Constata-se que a reclamada não apresentou o comprovante do pagamento do depósito recursal no prazo alusivo à interposição do agravo de instrumento, estando deserto o recurso. Inteligência da Súmula nº 245 do TST. Agravo de instrumento de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-96500-43.2009.5.01.0202, em que é agravante EMPRESA BRASILEIRA DE TRANSPORTES DE LÍQUIDOS LTDA. – EBTL e agravado LUIZ FERNANDO BRAGA DE LIMA.

O juízo primeiro de admissibilidade, às fls. 261/262, negou seguimento ao recurso de revista, sob o fundamento de que não é viável o seu conhecimento.

A parte interpôs agravo de instrumento às fls. 279/301, com base no art. 897, b, da CLT.

Contraminuta e contrarrazões às fls. 309/317.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83, II, do Regimento Interno do TST).

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

1.1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTEMPESTIVIDADE DA COMPROVAÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL

O reclamante alega em contraminuta que a comprovação do depósito recursal relativo ao agravo de instrumento foi juntada após o prazo legal para a interposição do recurso.

À análise.

Conforme petição de fls. 304, com data de protocolo de 17 de agosto de 2010, a agravante requereu a juntada do comprovante de recolhimento do depósito recursal exigido pela Lei nº 12.275/2010, alegando que -por descuido os patronos da Agravada interpuserem o referido recurso com a última folha destinada à juntada da comprovante de Depósito Recursal “em branco”, razão peia qual neste momento, pede-se sua regular juntada e o devido processamento do Agravo-.

Constata-se que a reclamada, ao interpor o agravo de instrumento (fls. 279/301), em 16/8/2010, último dia do prazo para recorrer, de fato, não cuidou de comprovar o recolhimento do depósito recursal, somente vindo a fazê-lo em 17/8/2010, quando já expirado o prazo.

O entendimento desta Corte é de que, nesse caso, o recurso é considerado deserto, porque tanto o recolhimento quanto a comprovação do depósito recursal devem ser feitos no prazo alusivo ao recurso.

Acresça-se que é inconcebível a abertura de prazo para que a parte supra a irregularidade, pois os pressupostos de admissibilidade dos recursos devem estar preenchidos no momento de sua interposição, sob pena de não conhecimento, conforme preconiza a Súmula nº 245 do TST.

Ante o exposto, acolho a preliminar arguida em contraminuta e não conheço do agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do agravo de instrumento.

Brasília, 25 de maio de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora

PROCESSO Nº TST-AIRR-96500-43.2009.5.01.0202

Depois de muita lambança eis que agora é possível recorrer do resultado do V Exame (Vexame) de Ordem Unificado.

NOVIDADE: a OAB determinou à FGV que cada item de recurso (peça e questões) tenha 5000 (cinco mil) caracteres (incluindo os espaços) para vocês recorrerem. Boa e justa medida da Ordem.

IMPORTANTE: com o acréscimo de caracteres, não deixem, se for o caso, de relatar como o anúncio das erratas os prejudicou na redação da prova, mas não gastem muito espaço nisso. Abusem da objetividade. Há uma promessa da OAB em considerar os fatos ocorridos no dia da prova na hora da correção.

O prazo recursal foi estendido até as 12h00min do dia 1º de janeiro de 2012 (conforme horário oficial de Brasília/DF).

Se possível evitem os dias 31 e 01/01 para apresentarem seus recursos. Entretanto, não tenham pressa para elaborarem as razões recursais.

Cliquem nos links abaixo e vejam suas provas e espelhos:

Consulta individual ao espelho de correção da Prova Prático-Profissional

Interposição de recursos / Visualização do espelho de prova

Troquem ideias para seus recursos na nossa comunidade no Facebook:

Grupo de estudos para a OAB

Lá há uma grande mobilização entre os candidatos. Participem!

Vejam nosso tutorial:

V Exame de Ordem: como recorrer do resultado da prova prático-profissional

Leiam o tutorial para compreender a sistemática dos recursos e sua lógica. Muito importante!

Vejam as dicas elaboradas até agora para as provas:

V Exame de Ordem: Dicas de recurso para a prova de Direito Civil

V Exame da OAB – Orientações para o recurso de Direito do Trabalho

Exame da OAB: orientações para o recurso de Direito Constitucional

V Exame de Ordem – Modelo de recurso para a prova prática de Direito Penal

V Exame Unificado: Considerações para o recurso de Direito Tributário

Elaborem seus recursos com calma e sem pressa.

Não copiem nenhum modelo da internet! Façam seus próprios recursos.

O resultado sairá no dia 16 de janeiro.

Boa sorte!

                                                                                     COMUNICADO

Considerando a instabilidade verificada no site da FGV decorrente do grande número de acessos simultâneos ao resultado preliminar da 2ª fase do V Exame de Ordem Unificado, a Coordenação Nacional do Exame de Ordem do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Fundação Getulio Vargas comunicam a todos os interessados que o prazo recursal será estendido até as 12h00min do dia 1º de janeiro de 2012 (conforme horário oficial de Brasília/DF).

A FGV informa, ainda, que a principal causa do congestionamento no site se dá em virtude do download das imagens digitalizadas dos cadernos de textos definitivos pelos mais de 50.000 examinandos que prestaram as provas, que resultam em um total de mais de 450.000 imagens a serem disponibilizadas no banco de dados. Essas imagens estão sendo enviadas para novos servidores dedicados, visando minimizar a lentidão na visualização dos documentos. Tão logo seja concluído o processo de upload das imagens a estes novos servidores, os espelhos de provas serão disponibilizados novamente em nosso site.

Fonte: FGV

Tava na cara que o problema foi, como explicitado agora pela FGV, da incapacidade do servidor de suportar o número de acessos. A questão central é que o volume de banda, demandada pelo número de acessos, era PREVISÍVEL.

Ou seja, simples problema de gestão.

É surpreendente levado-se em conta que se trata da FGV, mas não é surpreendente levando-se em conta o histórico dessa instituição no Exame de Ordem.

E o engraçado é que a OAB fica refém das falhas patrocinadas pela FGV, levando a culpa solidariamente. Mas até que merece, porque  foi a própria OAB quem escolheu a FGV.

Agora o jeito é aguardar, e só Deus sabe o quanto.

A MELHOR professora de Direito Tributário para o Exame de Ordem no Brasil, Josiane Minardi, elaborou sua ajuda para quem vai recorrer em Direito Tributário.

Confiram:

Considerações Gerais:

Pessoal, verifiquei, ao analisar algumas provas, que nosso corretor, em algumas situações não pontuou  respostas dos candidatos  que constam no espelho de correções, o que é infelizmente, muito comum.

Por essa razão, é imprescindível a análise cautelosa de toda prova individualmente, juntamente com o seu espelho e ao verificar que em sua resposta consta o quesito do espelho, deve-se recorrer nesse ponto, requerendo ao corretor a atribuição da nota integralmente ou parcial de acordo com sua resposta. Para tanto, é necessário demonstrar as linhas em que se fazem presente sua resposta de acordo com o espelho.

Exemplo:

“Insurge-se o candidato contra a atribuição de nota zero à redação da questão de número 3.

Conforme pode-se verificar nas linhas …, o candidato mencionou os artigos 77, 78 do CTN e art. 145, II da Constituição Federal. Tratou sobre a natureza jurídica de ambas taxas nas linhas… motivo pelo qual merece o candidato atribuição de nota integral para se fazer justiça aos critérios de correção.”

Peça Processual

Com relação à peça processual há dois quesitos que podem causar problemas: i) Obrigações autônomas ou Fatos geradores autônomos (valor de 1,0) e ii) Hipótese em que a Fazenda cria artifícios para cobrar quantia que o contribuinte não considera devida. (0,50).

São dois quesitos dispensáveis para a consignação em pagamento apresentada em nossa prova e por essa razão considero tal exigência tal qual posta no padrão de resposta é meramente acadêmica e iníqua para análise e aferição do conhecimento jurídico do candidato, além de prejudicar e restringir aquilo que será do advogado sua principal ferramenta e meio de trabalho: a argumentação!

Assim, verifiquei que muitos alegaram sobre o cabimento da consignação em pagamento frente a subordinação do pagamento de um tributo em detrimento do outro, nos termos do artigo 164, I do CTN, o que está corretíssimo.

Muitos alegaram sobre a inconstitucionalidade da taxa, ou mesmo sem fazer essa menção, sustentaram o cabimento da Consignação em pagamento nos termos da disposição legal.

Assim, a nossa defesa, em sede de recurso, pode alegar que o fato do candidato não ter feito alusão as mesmas palavras constantes no padrão de resposta não significa desconhecimento da matéria ou imprecisão, apenas por ser difícil valer-se exatamente das expressões ali contidas.

Por essa razão não pode ser descontado nota do candidato, pelo fato de não ter feito alusão às exatas palavras, constantes no espelho de prova, o fato é que o candidato respondeu corretamente a questão.

No universo jurídico são diversas as possibilidades de defesa e argumentação, o que não implica dizer que apenas uma seja correta e dona da verdade absoluta.

No presente caso, nem se vislumbra divergência de entendimento entre o exigido pela avaliação e o que sustenta o candidato, mas apenas que os argumentos desse não são tão específicos quanto o desejado pela prova.

Questão 1

Com relação a questão de nº 1 da prova de tributário, segunda fase 2011.2
A primeira questão indagou o examinador se a FORD teria legitimidade passiva para suportar a atuação realizada pelo Fisco.

Sabe-se que legitimidade deve ser considerada tanto no pólo ativo, como no passivo, como já ensinou Rogério Lauria Tucci, Enciclopédia Saraiva de Direito, Saraiva, SP, 1977, que entende, aquela concernente… ao titular do interesse dito subordinante, que exerce o direito à jurisdição; esta, ao do interesse dito como subordinado, que se vê obrigado a suportar os efeitos o ajuizamento da ação.

Do dicionário “De Plácido e Silva” extrai-se o seguinte conceito de Legitimidade (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 200, pag. 480):

Derivado de legítimo, exprime, em qualquer aspecto, a qualidade ou o caráter do que é legítimo ou se apresenta apoiado em lei. A legitimidade, pois, pode referir-se às pessoas, às coisas ou aos atos, em virtude da qual se apresentam todos segundo as prestações legais ou consoante requisitos impostos legalmente, para que consigam os objetivos desejados ou obtenham os efeitos, que se assinalam em lei.

A FORD é substituto legal tributário da Carros Ltda., por força do art.150, §7º da CF/88 e detêm titulação de sujeito passivo da obrigação principal por ser responsável (substituto legal tributário) nos termos dos arts.121, parágrafo único, II do CTN e art.6º da LC87/96, liame legal e obrigacional que lhe confere a legitimidade passiva frente ao Fisco para qualquer autuação fiscal.

Agora, se é ou não exigível da FORD a apuração e recolhimento da diferença do ICMS por força de decisão mandamental, a atual posição do STJ é de que “Inviável exigir do recorrido-substituto o ICMS não recolhido, se inexistiu culpa ou dolo. Ao contrário, respeitou-se determinação judicial para não apurar e recolher o tributo. Em caso de cobrança, seria impossível ao responsável repassar o ônus do tributo ao substituído-contribuinte. Entender de maneira diversa seria subverter o disposto nos arts.121 e 128 do CTN, interpretados à luz do princípio da capacidade contributiva, para exonerar o contribuinte e onerar exclusivamente o responsável tributário, um despropósito e uma injustiça.” (REsp 887585/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/03/2009).

Mas a indagação posta na prova não foi esta, se a exação era ou não exigível da FORD, ao contrário, foi expressa em saber em texto sobre “a legitimidade passiva da FORD”. E sobre tal aspecto não se pode negar que a mesma detêm legitimidade passiva e responsabilidade por disposição de lei.

Legitimidade passiva não possui interpretação dúbia ou diversa que não aquela expressada na própria literalidade da sua letra. E se na questão posta à consulta do examinado questionava legitimidade passiva, não lhe era exigível outra interpretação que não aquela dada pela lei.

Razão pelo qual a única resposta que se podia dar à questão era SIM, que a FORD tem legitimidade passiva e responsabilidade pelo recolhimento do tributo, a par do entendimento singular quanto a inexigibilidade de apuração e recolhimento da exação dado pelo STJ ao caso concreto, entendimento este que não se permitia concluir a partir da leitura literal e expressa da questão da prova.

Segue o tutorial sobre a forma de se recorrer do resultado da 2ª fase do Exame de Ordem..

Antes eu sugiro que o candidato não recorra até esgotar toda a análise da prova. Deixe para apresentar o recurso na quarta.

Como a FGV ainda não liberou o acesso à página de recurso, seguem as imagens do Exame passado, mas a lógica será a mesma.

Vamos lá!

Cliquem no link abaixo e depois no link de interposição dos recursos:

http://oab.fgv.br/

Abrirá a janela de interposição de recursos. Coloque seu CPF e senha e clique em continuar:

Abrirá a janela de inclusão de recurso. Mas, antes dela, saltará uma janela pop-up com instruções importantes. Leia a instruções e depois feche a janela pop-up:

Clique em incluir novo recurso contra a nota (indicado pela seta):

Uma nova janela pop-up aparecerá. Leia as instruções:

Clique em “Escolha a questão” (seta vermelha) e escolha entre a peça ou as questões. Após escolher, clique em “Incluir novo recurso” (seta negra).

Mais um aviso pop-up. Leia e depois feche:

Aparecerá então a janela do recurso. Tanto na peça prático-profissional como nas questões os candidatos só terão 2500 caracteres para recorrer.

Esse é o espaço definido pela banca. Sejam concisos e objetivos nas razões recursais.

Ao terminar o recurso, clique em “Salvar este recurso”, indicado pela seta. Nesse momento o recurso estará salvo, não sendo necessário nenhum procedimento extra para enviá-lo ao sistema da FGV.

Repita o procedimento para apresentar mais recursos.

O prazo recursal vai até até as 12h00min de 30 de dezembro de 2011, observado o horário oficial de Brasília/DF.

O resultado final após a interposição de recurso será divulgado em 16 de janeiro de 2012.

É isso, não existem maiores dificuldades.

Não deixem de ler também:  V Exame de Ordem: como recorrer do resultado da prova prático-profissional

Muitos candidatos querem ver a própria prova, e não o espelho dela.

Vamos separar as coisas:

a) espelho da prova é onde estão as pontuações aos diversos itens de avaliação;

b) digitalização da prova é a própria cópia da prova de cada um.

A digitalização só será disponibilizada com a abertura do prazo recursal, prometida para o meio-dia de hoje.

Aguardemos então!

Comentários sobre a prova do exame da ordem 2011.2 e dicas gerais para elaboração dos recursos elaborados pelo Prof. Cristiano Sobral:

Peça processual

Atenção: verificar se a banca pontuou acertadamente aquele que indicou os requisitos da antecipação da tutela nos moldes do art. 273 do CPC ou com a referência ao fumus boni Iuris e periculum in mora.

Importa mencionar, que a banca se omitiu quando deixou de citar e pontuar os artigos do novel CDC, os quais são aplicáveis a situação em tela.

Atenção! Veja se a banca pontuou com 0,2 a narrativa fática, 0,2 para fundamentos e 0,2 para os pedidos.

Questão 01

O gabarito da banca foi idêntico ao ofertado por nós!

O aluno deve atentar a pontuação que lhe fora ofertada no item b. O próprio espelho de correção indica que a pontuação máxima, qual seja, 0,6 deve ser ofertado ao examinando que fez referência a justificação quer tenha citado a lei 6015 ou tenha citado os artigos 861 a 866 do CPC. Verifiquem!

Questão 02

Sem comentários.

Questão 03

A banca não fez menção quanto ao cabimento da exceção/ objeção de pré-executividade.  Medida perfeitamente cabível ao caso prático da questão em referência. Como mencionado no próprio espelho, a questão cuida de matéria de ordem pública que pode ser argüida a qualquer tempo, não se sujeitando a preclusão temporal.

Atenção caro examinando! Você poderá citar o conceito clássico do instituto.

É um instrumento de defesa de origem doutrinária utilizado por qualquer pessoa interessada , mas principalmente pelo executado, no processo de execução antes da penhora ou do depósito, ou a qualquer tempo e grau de jurisdição, onde podem ser suscitadas determinadas matérias que acarretam a carência da ação executiva e podem ser conhecidas inclusive de ofício pelo juiz, assim como o executado pode apresentar fato que extingue, modifica ou impede o direito do exeqüente, sendo que em todas as hipóteses as matérias argüidas não estão sujeitas a preclusão e podem tornar o título executivo, judicial ou extrajudicial, ineficaz, devendo a prova do alegado ser comprovada de plano, podendo haver dilação probatória, desde que limitada à prova documental.

As matérias de ordem pública podem ser argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo ser conhecidas inclusive de ofício pelo juiz. Contudo, as matérias de direito indisponível, que devam necessariamente ser alegadas pela parte, como a prescrição, o pagamento e a compensação entre outras, estarão sujeitas à preclusão se forem argüidas em exceção de pré-executividade rejeitada, desde que o juiz, em sua decisão, decida o mérito.

Questão 4

Sem comentários.

Questão 05

Atacar o item b. A banca deve pontuar integralmente quem fez referência a consignação em pagamento , bem como a ação de resgate nos moldes do art. 506 do CC/02.

O título desta postagem decorreu de uma pergunta de um dos seguidores do Blog.

Vejam: primeiro reforço a informação passada em primeira mão aqui de que o prazo recursal previsto no edital do Exame foi prorrogado.

Logo, não é possível de fato recorrer agora. Amanhã, ao meio-dia, o prazo será aberto.

Depois, mesmo que seja tecnicamente possível recorrer, isso não é, de forma alguma, recomendável. Com a instabilidade do sistema e esse volta e cai a toda hora, as informações enviadas para a FGV podem se perder.

Hoje é segunda, dia 26. Deixem para apresentar seus recursos não amanhã, mas sim na quarta-feira, dia 28. Até lá vocês não só terão burilado seus recursos ao máximo como também o site da FGV, provavelmente, estará 100%.

Eu entendo perfeitamente o estado de espírito de quem reprovou, e sei da ânsia em reparar as injustiças sofridas. Mas ansiedade, agora, não os ajudará.

Relaxem, esperem a FGV resolver os problemas em seu servidor, e vamos em frente.

Agora…quem ainda sequer sabe se passou ou não, aí eu sugiro que vocês arranquem os cabelos mesmo, pois essa situação é verdadeiramente dramática.

Quem não sabe se passou até agora deve estar no limiar da loucura.

Confiram as orientações para os recursos da prova de Direito do Trabalho elaborado pelos professores Renato, Aryanna e Rafael!

FICAMOS MUITO FELIZES PELOS QUE JÁ PASSARAM E DESEJAMOS PARA OS QUE NÃO PASSARAM QUE REUNAM FORÇAS, POI A GUERRA AINDA NÃO ACABOU. A BATALHA AGORA É A DOS RECURSOS E SAIBAM: MUITOS AINDA SAIRÃO VITORIOSOS DEPOIS DELE.

ESTAMOS COM VOCÊS!

SEGUEM ARGUMENTAÇÕES QUE ELABORAMOS PARA QUE POSSAM UTILIZAR EM EVENTUAIS RECURSOS. ELAS SE DIVIDEM EM DUAS PARTES: A) IMPUGNAÇÃO AO ESPELHO DE CORREÇÃO E B) UMA ESTRUTURA DE FRASES PARA ORIENTÁ-LO A DEMONSTRAR AO EXAMINADOR QUE APESAR DE PREENCHER OS REQUISITOS ELE NÃO LHE ATRIBUIU A PONTUAÇÃO MERECIDA.

NINGUÉM MAIS DO QUE VOCÊ DESEJA ESTA APROVAÇÃO, ASSIM, ACREDITE: NINGUÉM MELHOR DO QUE VOCÊ PARA FAZER O SEU PRÓPRIO RECURSO!

DEUS ILUMINE VOCÊS!

BEIJOS.

RENATO SARAIVA, ARYANNA MANFREDINI E RAFAEL TONASSI.

 

SUGESTÕES DE ARGUMENTAÇÕES PARA RECURSO

 

PARTE I

Questão 1 – alternativa “b”

Na alternativa “b” da questão nº 1 o enunciado era o seguinte:

“b) Tendo em vista os princípios gerais do direito, é possível considerar legítimo o ato do empregado Zé e a adesão dos demais empregados?”

A Banca Examinadora apresentou como correta a seguinte resposta:

“b) Sob o ângulo do direito de autodefesa ou resistência contra os abusos do poder diretivo o ato do empregado e de seus colegas é legítimo e tem fundamento nos princípios da proteção e dignidade da pessoa humana, além dos princípios da boa-fé, razoabilidade e proporcionalidade.”

O gabarito desta questão merece reparo, de modo que o examinador deve admitir como correta também a resposta do Candidato em que constou que o ato de Zé e de seus colegas é ilegítimo.

Primeiro por razões de coerência, uma vez que admite como resposta correta para a alternativa “a” que o movimento dos empregados não caracteriza greve, justamente porque o seu exercício está condicionado a intervenção do sindicato[1].  Assim, não pode ser considerado legítimo o ato de paralisação sem a participação do sindicato.

Depois, porque nos termos do art. 9º da CF e 1º da Lei 7783/89, os trabalhadores, somente considerados coletivamente, ou seja, por intermédio do sindicato, poderiam deflagrar a greve (art. 4º, Lei 7783/89).

Nos termos do art. 4º, Lei 7783/89  apenas o sindicado deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços. Observe-se:

Art. 4º, Lei 7783/89. Caberá a entidade sindical corresponde convocar, na forma de seu estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços”.

Também o art. 8º, VI determina a participação obrigatória do sindicato nas negociações coletivas, um dos requisitos da greve, corrroborando a necessidade do sindicato para a avaliação da conveniência e oportunidade da mesma.

Esse inclusive é o posicionamento da professora Vólia Bomfim Cassar[2]. Observe-se:

A titularidade do direito de greve é dos trabalhadores, pois a eles compete decidir sobre a oportunidade, a conveniência e os interesses que, por meio da greve, devem ser defendidos. Portanto, os trabalhadores não podem deflagrar a greve diretamente, pois a legitimidade (art. 8º, VI, CRFB) foi garantida as associações sindicais – sindicato, federação e confederação. Todavia, na ausência destas poderão os trabalhadores constituir Comissão de negociação para prosseguimento do procedimento grevista – art. 4º, Lei 7783/89 c/c art. 617 da CLT. Entende-se por ausência dos entes sindicais a recusa em assumir as negociações, na forma do art. 617 da CLT, bem como a inexistência de sindicato representativo. (grifos nossos)

Diante do exposto, deve ser atribuída pontuação integral na alternativa “b” aos candidatos que apontaram como resposta a ilegitimidade da paralisação sem a participação do sindicato.

Questão 3 – alternativa “a”

Na alternativa “a” da questão nº 2 o enunciado era o seguinte:

“a) Qual é a natureza da responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico para efeitos da relação de emprego: é ativa e/ou passiva? (Valor: 0,60)”

A Banca Examinadora apresentou como correta a seguinte resposta:

“a) Solidariedade ativa, por se tratar de empregador único (0,30) e passiva, porque ambas são garantidoras do créditos trabalhistas (0,30).”

Nesta questão a Banca Examinadora deve admitir duas respostas como corretas, uma vez que o tema é inquestionavelmente polêmico. Parte da doutrina entende que de fato a responsabilidade é ativa e passiva, entretanto, outros entendem que a responsabilidade é exclusivamente passiva, o que faz com que a Banca deva admitir esta resposta também como correta.

A divergência é reconhecida e apontada por diversos doutrinadores, dentre eles Maurício Godinho Delgado, Sérgio Pinto Martins, Luciano Martinez, Amauri Mascarro Nascimento, José Antônio Rodrigues Pinto, Orlando Gomes, Cesarino Junior, Antônio Lamarca, Cássio Mesquita de Barros Junior e Aloysio Sampaio.

Muito embora o professor Maurício Godinho Delgado[3] entenda que a responsabilidade é “Dual” admite que em relação ao tema há divergência, quando afirma:

Os juristas têm se dividido no tocante à extensão da solidariedade imposta pela ordem trabalhista. Uma forte corrente compreende que a solidariedade derivada do grupo econômico seria exclusivamente passiva – abrangendo, pois, apenas os débitos trabalhistas dos entes integrantes do grupo.

Luciano Martinez[4], na mesma situação, também admite a polêmica quando afirma:

“Contra a existência do empregador único, posicionam-se entre outros os professores Amauri Mascaro Nascimento (Iniciação ao Direito do Trabalho. 20ªed, São Paulo: LTr, 1993. p. 165), José Augusto Rodrigues Pinto (Noção e Alcance da Solidariedade Empresarial no Direito do Trabalho Brasileiro. Revereor, São Paulo: Saraiva, 1981. P 305/327) e Orlando Gomes e Antunes Varela (Direito Econômico, os grupos de sociedade e o direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1977. P.231/240).

A tese da responsabilidade solidária exclusivamente passiva opõe-se a teoria do empregador único, em que haveria responsabilidade solidária ativa e passiva. Naquela, a responsabilidade do grupo estaria limitada as obrigações trabalhistas, não podendo as outras empresas pertencentes ao grupo explorar a mão de obra do empregado.

Os defensores dessa tese apoiam-se no fato de que a CLT apenas prevê a responsabilidade passiva, ou seja, a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, em seu art. 2º, § 2º, CLT. In verbis:

Art. 2º, § 2º, CLT – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

A legislação vigente, portanto, não previu a responsabilidade solidária ativa, sendo esta, portanto, contra legem.

Nesse sentido é o julgado do TRT da 1ª Região, transcrito pelo professor Sérgio Pinto Martins[5] em sua CLT Comentada. Observe-se:

“Grupo econômico. Limites de solidariedade. Prevê a CLT a solidariedade passiva entre as integrantes de um mesmo grupo, como resulta do contido no §2º do art. 2ºconsolidado. NÃO HÁ, NO ENTANTO, TEXTO ALGUM QUE DIGA QUE A SOLIDARIEDADE É, TAMBÉM, ATIVA, ou seja, que o empregado de uma das integrantes do grupo está obrigado a trabalhar para outra ou que pode ser deslocado pela só vontade de seu empregador, daquele que o contratou. É mais adequado ao texto legal e mais consentâneo com os princípios da liberdade individual a tese de que a solidariedade que une os integrantes de um grupo econômico é apenas passiva, o que inviabiliza o deslocamento de um trabalhador para sociedade diversa daquela pela qual foi contratado. Ou, pelo menos, de que este deslocamento se faça em prejuízo do empregado.” (Ac. Da 6ª T., do TRT da 1ª R. RO 13.402/96, j.18-8-98, Rel. Doris Castro Neves, DJ-RJ II 23-9-98, p. 137.) (grifos nossos)

Maurício Godinho Delgado[6] ressalta: “A favor da tese de exclusividade da solidariedade passiva no ramo justrabalhista brasileiro citam-se autores como Orlando Gomes, Cesarino Jr., Antônio Lamarca, Cássio Mesquita de Barros Jr., Aluysio Sampaio. Igualmente, Amauri Mascaro Nascimento. Em favor dessa tese há, ainda, o texto literal do artigo 3º, §2º, da Lei n. 5.889/73, que se refere, de fato, apenas à solidariedade por obrigações decorrentes da relação de emprego.”

Por todo o exposto é inquestionável o fato de ser defensável a tese da responsabilidade solidária exclusivamente passiva do grupo econômico, razão pela qual esta resposta deve ser considerada correta pela Banca Examinadora.

Questão 4 – alternativa “a”

Na alternativa “a” da questão nº 4 o enunciado era o seguinte:

“a) Qual é a natureza da responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico para efeitos da relação de emprego: é ativa e/ou passiva? (Valor: 0,60)”

A Banca Examinadora apresentou como correta a seguinte resposta:

“a) Sim. Cabimento de embargos de declaração OU mandado de segurança OU reclamação correicional (0,30). Indicação do art. 897-A, CLT OU da Lei 12.016/09 OU do art. 709, II, CLT ou regimento interno de cada tribunal, compatível com a 1ª parte da resposta (0,20).”

Observe-se que a Banca Examinadora considerou como correta as respostas que apontaram como recurso cabível os embargos de declaração ou mandado de segurança e reclamação correicional. Verifica-se que o Examinador não incluiu entre as respostas admitidas o agravo de instrumento, o qual é perfeitamente cabível.

Segundo o art. 897, “b”, da CLT o agravo de instrumento é o recurso cabível contra a decisão que denega seguimento a outros recursos, sem ressalvar o próprio agravo de instrumento. Observe-se:

“Art. 897, CLT

b) de instrumento, dos despachos que denegarem a interposição de recursos.”

Nesse sentido é posicionamento do professor Renato Saraiva[7]. In verbis:

Neste diapasão, sempre que o 1º juízo de admissibilidade negar seguimento a recurso ordinário, recurso de revista, agravo de petição, adesivo, recurso extraordinário e ao próprio agravo de instrumento, caberá a interposição de agravo de instrumento objetivando destrancar o apelo e fazer com que o mesmo suba à instância superior. (grifos nossos)

Também entende pelo cabimento do agravo de instrumento neste caso o  professor Carlos Henrique Bezerra Leite[8]. Observe-se:

Cabe, assim, agravo de instrumento contra as decisões que denegarem seguimento a recurso ordinário, de revista, extraordinário, adesivo, de petição e, por obvio, contra as decisões que denegarem seguimento ao próprio agravo de instrumento. (grifos nossos)

Assim, requer seja incluída dentre as medidas processuais cabíveis o agravo de instrumento.

Questão 4 – alternativa “b”

A Banca Examinadora considerou correta na alternativa “b” a resposta em que constou que o recurso era deserto, com fundamento no art. 899, § 7º da CLT, reconhecendo que o depósito deveria ter sido efetuado no ato de interposição do recurso, descartando a aplicabilidade da súmula 245 do TST, que admite que o depósito seja efetuado e comprovado no prazo do recurso, independentemente da interposição antecipada deste.

Ocorre que por questões de coerência a Banca deve admitir tal súmula como resposta verdadeira, uma vez que se o recurso de fato for considerado deserto, admitindo-se que o juiz agiu bem ao denegar seguimento ao mesmo, por ter o depósito que ter sido efetuado no ato da interposição do recurso nenhuma das medidas processuais apontadas pelo examinador seriam cabíveis, uma vez inexistente o manifesto equívoco, violação a direito líquido e certo e tumulto na ordem processual por parte do juiz.

Assim, impõe-se a admissão de que a súmula 245 do TST é a resposta correta nesta alternativa. Admitir a aplicação da súmula seria reconhecer a inexistência da deserção apontada pelo juiz para denegar seguimento ao recurso, uma vez que o depósito poderia ter sido efetuado até o fim do prazo recursal. Neste caso haverá coerência nas respostas das duas alternativas apontadas pelo Examinador, sendo assim, cabível os embargos de declaração, o agravo de instrumento, o mandado de segurança e a reclamação correicional.

Por todo o exposto, pugna-se pelo reconhecimento também da súmula 245 do TST como resposta correta.

PARTE II

Eventual recurso deve consistir na impugnação ao espelho de correção conforme fundamentações acima expostas e também a demonstração que de que os quesitos exigidos pelo Examinador foram observados. Para tanto sugerimos a seguinte estrutura:

“No item … a Banca Examinadora exigiu……..

Tal requisito foi integralmente (ou parcialmente) preenchido pelo examinando(a) às linha …., quando mencionou …. (transcrever entre aspas).

Diante do exposto, requer a pontuação integral no item (caso o quesito tenha sido parcialmente preenchido: requer parcial pontuação,  de modo a ser atribuída…”

Boa sorte!

Segue as orientações para quem vai recorrer na prova de Direito Constitucional elaboradas pela professora Flávia Bahia.

Confiram:

OBSERVAÇÃO GERAL

O examinando deve mencionar exatamente a linha em que o ponto recorrido foi tratado e pedir que a nota seja majorada ou que seja atribuída a pontuação completa.

PEÇA PROCESSUAL

1 – A prova prático-profissional trouxe no seu espelho a possibilidade de duas peças processuais: uma petição inicial com rito ordinário e o mandado de segurança.

No que tange à primeira alternativa de peça, a banca abre a possibilidade para que outra peça possa ser aceita, como, por exemplo, a ação popular, tendo em vista que menciona no caso concreto que outras pessoas se encontram na mesma situação e o caso envolve ações afirmativas. O art. 7°, da lei 4727/65 indica que a ação popular seguirá o procedimento ordinário do CPC.

O art. 5°, XXXV, da CRFB/88 deve ser citado para a defesa de outra peça tendo em vista que o acesso à justiça deve ser o mais amplo possível.

2 – Não há caso de litisconsórcio passivo necessário, tendo em vista que a União Federal foi a única responsável por negar o financiamento e, com a concessão do financiamento, em princípio, a situação seria resolvida facilmente perante a Universidade.

3- O edital é claro ao afirmar que a peça não pode conter identificações, portanto, quanto ao valor da causa, deve ser atribuída nota máxima a todo examinando que mencionou: Dá-se à causa o valor de … (ou de mil reais como a banca cobrou nas outras peças de Constitucional).

4- Pela fungibilidade da tutela de urgência art. 273, δ7°, do CPC, a banca deve aceitar todas as expressões: requerimento de “liminar”, requerimento de “tutela antecipada” ou de “cautelar”.

QUESTÃO 2

LETRA A – A questão não pergunta à luz da jurisprudência do STF e de acordo com o art. 71, da CRFB/88 não há previsão de adoção de medida cautelar nessa situação. Na doutrina, a teoria dos poderes implícitos também não é amplamente aceita. Os requisitos necessários para se alcançar providência de natureza cautelar são o fumus boni juris e o

periculum in mora que não foram amplamente desenvolvidos na questão.

QUESTÃO 3

LETRA A – Na doutrina e na jurisprudência do STF o tema é controvertido, portanto a banca deve aceitar tanto a competência da justiça estadual (conforme o gabarito) quanto a Justiça federal, tendo em vista que o crime foi cometido dentro da reserva indígena. Como exemplos de julgados nesse sentido: HC 71835 e RECr 192.473-RR, ambos do STF.

Acabei de receber a informação de que o início do prazo recursal foi prorrogado para o meio-dia de amanhã.

Como não há previsão exata de quando o site da FGV retornará a funcionar, a OAB, de forma correta, determinou a prorrogação do prazo.

Assim, nenhum candidato será prejudicado.

Vamos aguardar o retorno do site.

Cliquem no link abaixo e façam o download do modelo de recurso para a prova de Direito Penal elaborado pelos professores Geovane e Ana Cristina:

Modelo de recurso para a prova prática de Direito Penal

Assim que possível liberarei os modelos das demais provas.

Vejam também:

V Exame Unificado: Comentários ao padrão de resposta trabalhista

V Exame de Ordem: Análise do padrão de resposta de Direito Administrativo

V Exame de Ordem: peça prático-profissional de Direito Empresarial não está prevista no edital