Muitos candidatos já querem recorrer. É natural que seja assim, porquanto o desespero nessa hora é muito grande.

Em princípio encontramos apenas uma questão passível de recurso, a 35 da prova branca. Isso não exclui, naturalmente, a existência de outras. Mas nesta edição do Exame, ao que parece, serão poucos os recursos.

Amanhã tecerei considerações mais longas sobre eventuais recursos e a probabilidade de uma ou algumas questões serem anuladas.

Segue, por enquanto, o recurso abaixo. Se alguém vislumbrar motivos para outra questão ser anulada, deixe seus argumentos nos comentários deste post. Lerei todos e ponderarei sobre a viabilidade de sucesso.

Nem todo recurso dá frutos, e eles dependem, e muito, dos percentuais de aprovação.

Notem bem: dependem e muito dos percentuais de reprovação, e quase nada de sua razão técnico-jurídica.

Amanhã explico o porquê disso, além da técnica de se recorrer em si. Segue o recurso:

Questão 35

Diogo, proprietário de um terreno urbano localizado no Município de Vila Formosa, autorizou Rafael, dono de uma transportadora, a utilizar parte desse terreno como garagem. Passados alguns meses de uso, Rafael, sem autorização de Diogo, construiu um galpão coberto com objetivo de proteger sua frota da chuva e do sol. Com o crescimento dos negócios, Rafael ampliou o galpão e ali montou uma oficina para realizar a manutenção dos seus veículos. Verificando uma oportunidade de negócio, Rafael passou a prestar serviços mecânicos a terceiros.

Considerando a situação hipotética e as regras atinentes à acessão artificial, assinale a alternativa correta.

(A) Configurará aquisição por acessão invertida se o valor das construções realizadas por Rafael ultrapassar consideravelmente o valor do terreno.

(B) Mesmo que Rafael estivesse agindo de má-fé quando da realização da construção no terreno de Diogo, teria direito à indenização das benfeitorias úteis para evitar enriquecimento sem causa deste.

(C) A acessão decorrente de construção é forma de aquisição derivada da propriedade.

(D) As acessões artificiais podem ser equiparadas às benfeitorias úteis, sobretudo quando representarem instrumento apropriado para conservação do bem principal.

———

A questão em tela é passível de anulação em função da inexistência de alternativa correta.

A aquisição por acessão invertida tem sua previsão legal no art. 1.255, parágrafo único do Código Civil.

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

Rafael obteve autorização de Diogo para utilizar seu terreno como garagem.

Entretanto, ao edificar no terreno, tal como aludido no enunciado, Rafael agiu sem autorização de Diogo. Ou seja, e dificaçãoe posteriores alterações foram feitas sem autorização.

De acordo com o parágrafo único, a construção que exceder consideravelmente o valor do terreno autoriza a aquisição do solo, mediante pagamento de indenização, DESDE QUE tenha sido de boa-fé.

Rafael CONSTRUIU no terreno de Adriano SEM AUTORIZAÇÃO! E se não houve autorização, não se pode falar em boa-fé.

Na realidade, há má-fé, porquanto houve extrapolação da mera autorização de uso do terreno como estacionamento.

Desta forma, a alternativa A, apontada como correta, na realidade encontra-se errada.

Por corolário lógico, a questão em tela precisa ser anulada.

Quem quiser trocar informações sobre recursos pode usar a área de comentários desta postagem ou acessar a nossa comunidade do Facebook para trocar mais informações.

Segue o link da comunidade, que já tem mais de 3.200 em apenas 2 semanas:

Facebook – Grupo de estudos para a OAB

Agora é hora de união!

Termina hoje o prazo recursal da primeira fase do V Exame de Ordem.

O prazo irá até às 11:59 do dia de hoje.

Confiram o tutorial para recorrer - Prazo recursal da 1ª fase do V Exame de Ordem começou! Confiram o tutorial sobre como recorrer

Segue o tutorial sobre como se interpor o recurso na 1ª fase do Exame de Ordem.

Confiram abaixo os recursos feitos pelo Portal.

Recurso 1ª fase OAB – Ética Profissional – Questão da quitação dos honorários advocatícios

Recurso 1ª fase OAB – Direito Administrativo – Questão da improbidade administrativa

Recurso 1ª fase OAB – Direito Processual Penal – Questão da infração penal de menor potencial ofensivo

Exame de Ordem: Recurso para a questão do mandado de segurança – Processo do Trabalho

Mais informações sobre recursos vocês conseguem aqui:

O cantinho dos recursos

Observem os seguintes detalhes:

1 – Não existe fórmula para o recurso. Não existe cabeçalho ou qualquer coisa semelhante. Simplesmente digitem as razões recursais sem nenhum formalismo. Tudo será analisado de forma impessoal pela FGV;

2 – Os recursos possuem a limitação de 2500 caracteres. Sejam objetivos ao máximo;

3 – É possível recorrer das 80 questões, um recurso para cada questão;

4 – Não tenham pressa em recorrer. O prazo recursal irá até às 11:59 do dia 10 de novembro (quinta-feira). Primeiro concluam a redação de todos os seus recursos. Deixem para digitá-los no site da FGV tarde da noite, quando o número de acessos cai e o site fica mais estável;

5 – Caso alguma questão seja anulada, todos os candidatos serão beneficiados. Caso um candidato tenha acertado uma questão que vier a ser anulada sua nota permanecerá a mesma.

Vamos ao tutorial:

Cliquem no link a seguir:

RECURSOS 1ª FASE

Aparecerá a janela abaixo. Cliquem no link indicado pela seta.

Digitem seus dados para acessara a área de interposição de recursos:

Aparecerá a seguinte instrução:

Fechem-na. Na área de interposição dos recursos o candidato terá duas opções: ou apresenta seus recursos contra as questões ou ataca o somatório de sua prova, em decorrência de algum erro no leitor de cartões. Vamos ver primeiro o recurso contra o gabarito:

Ao clicar no botão aparecerá a seguinte mensagem:

Fechem a mensagem. Aparecerá a tela abaixo. Escolham as questões a serem impugnadas e depois cliquem em “incluir novo recurso”, no canto esquerdo inferior da tela:

Aparecerá o seguinte alerta:

Digitem suas razões recursais e cliquem em “salvar” este recurso. Vocês poderão recorrer de todas as questões.

Ao voltar para a página principal do recurso, vocês poderão questionar eventuais erros materiais no somatório. Ao clicar no botão aparecerá outro alerta:

Indiquem quais questões não teriam sido somadas ou que foram somadas de forma errônea, e indiquem também quantos pontos vocês acham que deveriam ter tirado. Lembrem-se que esse recurso é só para quem acha que o somatório das notas foi errado e não para impugnar os recurso.

Importante!

Uma questão anulada beneficiará todos os candidatos. Quem acertou a questão anulada não será prejudicado: terá sua nota mantida.

A data de divulgação de lista final de aprovados na 1ª fase foi marcada para o dia 21/11.

Já publicamos aqui as razões de 4 recursos, os 4 que julgamos serem os mais pertinentes:

Recurso 1ª fase OAB – Ética Profissional – Questão da quitação dos honorários advocatícios

Recurso 1ª fase OAB – Direito Administrativo – Questão da improbidade administrativa

Recurso 1ª fase OAB – Direito Processual Penal – Questão da infração penal de menor potencial ofensivo

Exame de Ordem: Recurso para a questão do mandado de segurança – Processo do Trabalho

Mas o fato de só termos abordado esses recursos não quer dizer que só essas questões são passíveis de anulação. Não existe, infelizmente, uma forma de prever o que a OAB irá anular.

Fiz uma abordagem bem abrangente sobre isso na postagem Quantas questões poderão ser anuladas da prova objetiva do Exame de Ordem?

Logo, usem o espaço de comentários dessa postagem para vocês mesmos irem juntando as razões recursais elaboradas por todos de forma organizada.

Como a anulação de uma questão beneficia a todos (sem prejudicar ninguém), e, como no Exame de Ordem não há vagas, o trabalho de elaboração e aproveitamento dos recursos pode, e deve, ser coletivo.

Todos saem beneficiados.

Qualquer ajuda é muito bem-vinda!

Aproveitem então o cantinho dos recursos!

Lembrem-se! Não apresentem recursos iguais aos demais! Aqui devem ser publicadas apenas as minutas dos recursos. Na hora de enviá-los vocês devem parafraseá-los.

O professor Paulo Machado elaborou a minuta para o recurso da quitação dos honorários advocatícios, a de número 6 da prova verde.

Confiram:

6 – Crésio é procurado por cliente que já possui advogado constituído nos autos. Prontamente recusa a atuação até que seu cliente apresente a quitação dos honorários acordados e proceda à revogação dos poderes que foram conferidos para o exercício do mandato. Após cumpridas essas formalidades, comprovadas documentalmente, Crésio apresenta sua procuração nos autos e requer o prosseguimento do processo. À luz das normas aplicáveis é correto afirmar que:

(A) a verba de sucumbência deixa de ser devida após a revogação do mandato pelo cliente.
(B) permite-se o ingresso do advogado no processo mesmo que atuando outro, sem sua ciência.
(C) a revogação do mandato exime o cliente do pagamento de honorários acordados.
(D) o advogado deve, antes de assumir mandato, procurar a ciência e autorização do antecessor.

Fundamentação:

A banca apresentou como alternativa correta a que diz: “o advogado deve, antes de assumir mandado, procurar a ciência e a autorização do antecessor”.

Tal afirmativa não pode ser tida como verdadeira, uma vez que o art. 11 do Código de Ética e Disciplina determina que basta o conhecimento do primeiro advogado, e não AUTORIZAÇÃO. Aliás, essa exigência violaria o direito da parte de livre escolha do seu advogado!

“Art. 11. O advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis.”

Por outro lado, as outras alternativas também apresentam-se incorretas, de acordo com o art. 14 do CED, in verbis:

“Art. 14. A revogação do mandato judicial por vontade do cliente não o desobriga do pagamento das verbas honorárias contratadas, bem como não retira o direito do advogado de receber o quanto lhe seja devido em eventual verba honorária de sucumbência, calculada proporcionalmente, em face do serviço efetivamente prestado”.

Assim, não tendo opção adequada, o candidato requer a anulação da presente questão.

Vejam também:

Recurso 1ª fase OAB – Direito Administrativo – Questão da improbidade administrativa

Recurso 1ª fase OAB – Direito Processual Penal – Questão da infração penal de menor potencial ofensivo

Exame de Ordem: Recurso para a questão do mandado de segurança – Processo do Trabalho

O professor Matheus Carvalho elaborou a minuta para o recurso da questão de improbidade administrativa, a 27 da prova Verde. Cliquem AQUI para conferirem o vídeo

27 – No que tange à chamada ação de improbidade administrativa, assinale a definição correta segundo a doutrina do Direito Administrativo.

(A) Trata-se de ação meramente administrativa, uma vez que a Lei 8.429/92 prevê apenas sanções de caráter
administrativo.
(B) Não se trata de uma ação judicial e sim de uma ação administrativa, com a previsão legal (Lei 8.429/92) de
sanções penais e administrativas.
(C) Trata-se de ação civil, muito embora as sanções previstas pela Lei 8.429/92 ultrapassem o âmbito da
simples ação de ressarcimento e importem em penalidades de natureza penal e administrativa.
(D) Trata-se de ação de natureza civil e penal, uma vez que a Lei 8.429/92 prevê sanções de ambas as naturezas.

Conquanto algumas das condutas consideradas como atos de improbidade administrativa tenham correspondência com tipos penais, como crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública (arts. 312 a 326 do CP), de responsabilidade dos prefeitos (art. 1º do Decreto-lei 201/67) etc., os atos de improbidade administrativa não são considerados ilícitos criminais, tendo inquestionável natureza civil. Já ensina Alexandre de Moraes que:

“A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem prejuízo da ação penal cabível’.

Portanto, o agente público, por exemplo, que, utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro público responderá, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra a administração, prevista no Código Penal ou na legislação especial”.[1]

Portanto, a letra “c” da questão 27 da prova verde, não pode ser considerada verdadeira, por definir que a lei de improbidade também estabelece sanções penais, e, uma vez que todas as outras assertivas também se encontram erradas, não há resposta na questão, sendo imperiosa sua anulação.

[1] Constituição do Brasil Interpretada. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 2.648.

Vejam também:

Recurso 1ª fase OAB – Direito Processual Penal – Questão da infração penal de menor potencial ofensivo

Exame de Ordem: Recurso para a questão do mandado de segurança – Processo do Trabalho

A professora Ana Cristina elaborou uma minuta de recurso para a questão 67 da prova verde (vejam a correlação com as demais provas). Confiram:

67 – Quando se tratar de acusação relativa à prática de infração penal de menor potencial ofensivo, cometida por estudante de direito, a competência jurisdicional será determinada pelo(a)

(A) natureza da infração praticada.
(B) natureza da infração praticada e pelo local em que
tiver se consumado o delito.
(C) natureza da infração praticada e pela prevenção.
(D) local em que tiver se consumado o delito.

A questão indaga sobre os critérios de determinação da competência no caso de infrações de menor potencial ofensivo, tendo sido indicada como gabarito a letra B (“natureza da infração praticada e pelo local em que tiver se consumado o delito”).

Entretanto, dispõe o art. 63 da Lei 9099/95:

Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

Muito embora a regra no Processo Penal (art. 70 do CPP) seja a determinação do foro competente pelo lugar de consumação do crime, o art. 63 da Lei 9.099/95 estabelece critério de exceção, fixando como foro competente o LOCAL DA AÇÃO OU OMISSÃO, NÃO se aplicando, na espécie, o local do resultado.

Neste sentido, inquestionável a posição doutrinária e jurisprudencial majoritária:

A Lei inovou.

Segundo o código de Processo Penal (art.70, caput), a competência é, de regra, determinada pelo lugar em que a infração se consumou.

Aqui, não. A competência de foro será estabelecida pelo lugar em que for praticada a infração penal, ou seja, onde esgotados todos os meios ao alcance do autor do fato, independentemente do lugar em que venha a ocorrer o resultado.

O que interessa é o lugar da ação ou omissão, não o do resultado, como, aliás, já se orientou o legislador no Estatuto da Criança e do Adolescente, ao estabelecer que, nos “casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão” (art. 147, § 1°).

(GRINOVER, Ada Pelegrinni et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários a Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.83).
——-

O artigo 63, embora conformado ao sistema do código, inova substancialmente o tratamento da competência fixada pelo critério territorial, fixando-a pelo local em que a infração for praticada. Ao contrário, o código de Processo Penal, no artigo 70, estabelece que a competência será determinada pelo lugar em que se consuma a infração. Entre as expressões pratica e consumada, parece, realmente, haver diferença. A primeira revela preocupação com a execução, ou melhor, com ação ou omissão. A segunda exige o resultado, daí a inovação introduzida pelo disposto.

(PRADO, Geraldo; GRANDINETTI, Luis Gustavo. Lei dos Juizados Especiais Criminais: comentários e anotações. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p 60/61)

Determinada a competência material do juizado ( itens 3.1.1 a 4.3.7), é necessário que se verifique o foro em razão do lugar. A competência ratione loci, no caso dos processos dos Juizados Criminais, é definida pelo lugar em que foi praticada a infração penal (forum delicti comissi), fixado, aliás, como regra para a determinação do foro do processo ( art.69, I, do Código de Processo Penal). É realmente o lugar do crime o mais indicado para a determinação da competência, pois, entre os fins da pena u dos mais importantes é a prevenção geral e a aplicação da sanção penal no lugar em que foi praticado o delito (…)

(MIRABETE, J. F. Juizados Especiais Criminais. 5ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 63)

Desta forma, a referida questão NÃO apresenta nenhuma assertiva que corresponda, de forma correta e completa, aos critérios de determinação da competência em sede de Juizados Especiais Criminais, que deveria ser: “natureza da infração praticada e pelo local em que tiver sido praticado o delito”, merecendo ser, à toda certeza, ANULADA.

Vejam também:

Exame de Ordem: Recurso para a questão do mandado de segurança – Processo do Trabalho

Perdi a conta do número de mensagens e e-mails que já recebi ontem e hoje.

Os candidatos que ficaram com 37, 38 ou 39 pontos estão desesperados por fundamentações para seus recursos e querem tudo para hoje ainda.

Calma!

Entendam que não é interessante elaborar um monte de recursos e alimentar a ânsia dos candidatos. Em toda prova vejo alunos e professores de cursos elaborando recurso de tudo quanto é jeito, mais para agradar do que para efetivamente impugnar questões viciadas.

O prazo recursal, conforme o edital, terá início no próximo dia 7. Daqui até lá todos os recursos PERTINENTES já terão sido elaborados. Eu acredito que pelo menos mais uns 3 deverão ser redigidos.

Vejam! Eu falo de recursos pertinentes. Vocês provavelmente verão por aí algo em torno de 10 recursos, mas nem todos capazes de impugnar uma questão com qualidade.

Como eu já escrevi hoje, creio que no máximo duas questões serão anuladas. Posso errar, mas pelo aparente volume de candidatos aprovados a Ordem não vai mais abrir a porteira.

De uma forma ou de outra, quem tem 38 ou 39 pontos deve ficar atento, aguardar os futuros recursos (certamente eles serão redigidos) e focar o que há de mais importante agora: os estudos!

Compensa fazer um cursinho?

É uma aposta. Eu sempre digo que estudar nunca é demais, e que o curso feito agora e não aproveitado na prova subjetiva pode ser aproveitado no próximo certame.

Trata-se de um risco calculado.

Tenham calma, respirem, reflitam, aguardem e vamos em frente!

Estou olhando a prova agora e estão aparecendo os problemas de praxe. Bem menos comparando com edições anteriores do Exame de Ordem, demonstrando o zelo maior da banca na elaboração da prova, mas ainda sim temos erros.

Na verdade as provas, de concursos ou de exames, sempre apresentarão erros. É absolutamente normal.

Para o Exame da OAB os candidatos terão somente 2 mil caracteres, contando os espaços, para elaborar sua razões recursais. É muito pouco, sem sombra de dúvida, mas o o disponibilizado e teremos de nos virar com isso.

Considerem também:

1  - Uma questão anulada não prejudica ninguém, apenas beneficia quem a errou. Quem a acertou em conformidade com o gabarito oficial não perde o ponto;

2 – Não copiem o recurso de ninguém. A banca indefere recursos iguais. Basta parafrasear o texto de um modelo.

Estou tirando as informações da prova AZUL (questão 76). Basta fazer a correlação com as demais provas.

Vamos lá:

De acordo com o gabarito oficial a assertiva correta seria a letra A. Entretanto, a correta é a letra C.

Com efeito, as decisões interlocutórias na Justiça do Trabalho não são atacáveis pela via recursal, porquanto impera o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Inexistindo recurso próprio para a decisão que nega a liminar, a alternativa será a impetração do mandado de segurança, ação de efeito residual voltada contra ato de autoridade quando não for o caso de habeas data ou habeas corpus.

Vejamos a Súmula 414 do TST:

Mandado de Segurança – Justiça do Trabalho – Antecipação de Tutela ou Concessão de Liminar Antes ou na Sentença

I – A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ nº 51 – inserida em 20.09.00)

II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs nºs 50 e 58 – ambas inseridas em 20.09.00)

III – A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-OJs no 86 – inserida em 13.03.02 e nº 139 – DJ 04.05.04).

Vejam a decisão abaixo:

PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 02087-2007-000-15-00-2
MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: CONSULTORIA EM ESTRATÉGIA DE MARKETING LTDA.-AMAP
IMPETRADA: JUÍZA DA 9ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS
LITISCONSORTE: GISLAINE KOCH GIMENES

MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO, ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, DE PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PARA REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. INEXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 414, II, TST.
Consoante entendimento perfilhado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em Súmula nº 414, é cabível mandado de segurança para impugnar decisão judicial que, em reclamação trabalhista, concede ou indefere antecipação de tutela antes da sentença. Assim, por não comportar recurso próprio, admissível o writ para atacar o ato.

Cliquem AQUI para fazer o download dessa decisão.

Há de se considerar 2 pontos relevantes nessa controvérsia.

O primeiro remete ao enunciado, porquanto ficou claro que a decisão denegatória da liminar foi prolatada ANTES sequer mesmo da citação da reclamada.

Outro ponto remete à alternativa A, que em sua parte final aduz que o magistrado deve deferir a liminar em função da inexistência de recurso. Há grave falha nesse raciocínio. O juiz defere ou não uma liminar de acordo com sua própria percepção da existência ou não de periculum in mora e fumus boni iuris. Inexiste previsão legal para o deferimento obrigatório de liminar.

Logo, deve a questão ser anulada.

O professor Cristiano Sobral elaborou 3 recursos para as questões de Direito Civil e de Direito do Consumidor.

Mais argumentos para vocês trabalharem! Questões da prova VERDE.

Confiram:

Questão 34:

Contrato de depósito é aquele em que o depositante entrega a posse de um bem móvel ao depositário para sua guarda até que ele o reclame.

Nesse sentido, não pode o depositário usar o bem para fins pessoais sem a autorização do depositante, sob pena de responder por eventuais perdas e danos, mesmo sem ter culpa na ocorrência do dano ao bem (art. 640, CC).

Foi o que aconteceu na questão ora em apreço. Como se trata de depósito oneroso, o depositante tem a obrigação de pagar o preço, enquanto que o depositário tem a obrigação de lhe pagar perdas e danos.

A assertiva tida como verdadeira afirma: “Jonas (depositante) deve arcar com as despesas referentes à restituição dos dois dos dois automóveis no local estipulado”.

De fato, nos termos do art. 631, in fine, do CC, as despesas da restituição do bem correm por conta do depositante. No entanto, não se pode olvidar que, ao mesmo tempo em que o depositante tem a obrigação de pagar ao depositário as despesas da restituição do bem, o depositário tem a obrigação de pagar ao depositante perdas e danos causados ao bem objeto do contrato de depósito.

Ora, a questão não afirma o valor da indenização. Caso esse valor a ser pago pelo depositário ao depositante seja igual ou superior ao valor do valor a ser pago pelo depositante ao depositário em decorrência da restituição do bem, esse valor não tem que ser pago por se operar o instituto da compensação como causa de extinção da obrigação.

Assim sendo, até mesmo pela omissão da questão no que se refere ao valor da indenização, não há como afirmar que o depositante é devedor perante o depositário em razão das despesas de restituição do bem, como afirma a assertiva tida por verdadeiro no gabarito oficial.

Como essa afirmativa não pode ser tida por verdadeira e considerando que as demais assertivas igualmente estão equivocadas, não há assertiva correta, razão pela qual se pugna pela anulação da questão 34 da prova da OAB.

Questão 38:

A questão ora recorrida trata em seu enunciado da servidão de aqueduto ao afirmar: “Acerca da servidão de aqueduto, assinale a alternativa correta”

Ora a questão deve ser anulada, pois todas as alíneas a serem analisadas não tratam de servidão de aqueduto, mas sim do direito de vizinhança enquanto limitação ao direito de propriedade, dispondo acerca “das águas”, previstas no Código Civil entre os artigos 1288 e 1296.

A anulação da questão se justifica por induzir o candidato a erro em razão do equivoco de institutos, além da assertiva considerada verdadeira conter um erro grave do ponto de vista técnico, que, repita-se, induz o candidato a erro. Senão vejamos:

Direito de servidão é um direito real sobre coisas alheias que nasce, em regra, de um acordo de vontade das partes, consubstanciado em um contrato. Assim sendo, se oneroso, o dono do prédio dominante paga um preço combinado em contrato ao dono do prédio serviente.

Note: no direito de servidão paga-se preço contratual.

Por outro lado, direito de vizinhança são limitações ao direito de propriedade, onde o dono de um prédio é obrigado a tolerar interferências no seu direito de propriedade em razão dos interesses dos vizinhos tutelados em lei.

Nesse sentido, tem-se o direito das águas, onde o proprietário é obrigado a aceitar a passagem de canais em seu terreno para condução de água a prédio vizinho indispensáveis às suas necessidades primárias, embora a lei diga ter direito a receber indenização pela interferência em sua propriedade.

Note: no direito de vizinhança das águas se paga indenização pela constrição do direito de propriedade.

A assertiva tida por verdadeira, ao tratar do “direito de servidão de aqueduto”, afirma: “O proprietário do prédio serviente, ainda que devidamente indenizado pela passagem de servidão do aqueduto, poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, jardins ou quintais”.

De fato, essa exigência pode ser feita, como assevera o art. 1293, §2º, do CC. Todavia, o enunciado trata da servidão de aqueduto e é cediço que o dono do prédio dominante não paga ao dono do prédio serviente indenização, como afirma a assertiva, mas sim preço contratual, tornando falsa a questão.

A indenização é devida quando do direito de vizinhança, tema que é tratado na assertiva, mas o enunciado, repita-se, fala em servidão de aqueduto, o que, com a mais plena certeza, induz o candidato que conhece o tema a erro.

Sendo falsa a assertiva tida por verdadeira no gabarito oficial em razão de falar de indenização ao invés de preço contratual, não há assertiva verdadeira, o que justifica a impugnação pela anulação da questão 38 da prova da OAB, diante da falta de resposta.

Questão 47:

A questão 47 da prova da OAB trata do princípio da boa-fé objetiva aplicada aos contratos de consumo.

Afirma o enunciado: “No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, em relação ao princípio da boa-fé objetiva, é correto afirmar que:”

A assertiva verdadeira segundo o gabarito oficial afirma: “importa em reconhecimento de um direito a cumprirem favor do titular passivo da obrigação”

Não se questiona a veracidade da assertiva exposta. No entanto, há outra assertiva igualmente correta, que afirma: “sua aplicação se restringe aos contratos de consumo”.

Não há qualquer dúvida que isoladamente a assertiva exposta é falsa, pois o princípio da boa-fé objetiva se aplica não só aos contratos de consumo, mas também aos contratos civis.

No entanto, as assertivas tratadas nas alíneas devem ser analisadas em consonância com o enunciado, pois completam uma afirmação nele iniciada. Como destacado, o enunciado diz expressamente “no âmbito do Código de Defesa do Consumidor”, o que torna correta a assertiva ora mencionada.

A razão é simples: no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, só se aplica o princípio da boa-fé objetiva aos contratos de consumo, pois, em razão do princípio da especialidade, o Código de Defesa do Consumidor só se aplica aos contratos de consumo.

Não se pode negar o induzimento a erro que a questão provoca ao candidato em razão da sua literalidade.

Em razão de haver duas questões corretas, pugna-se pela anulação da questão 47 da prova da OAB.

Pessoal…

Passei a tarde lendo vários e vários recursos que encontrei por aí com o fito de filtrá-los e publicar aqui aqueles que julgo realmente pertinentes, capazes de serem considerados pela banca.

E o fiz bancando o papel do advogado do diabo: qualquer falha, ao meu ver, eu descartava o recurso.

E infelizmente, após esse trabalho, só coloco fé em 3 recursos.

Pouquíssimo…

Ressalto, contudo, que é apenas a minha opinião a respetio da viabilidade dos recursos, e naturalmente eu posso ter errado ou subestimado alguns deles.

Mas essa é a minha análise.

Sei que muitos contavam com mais e que apenas 3 recursos irão frustrar muitos que esperavam por mais, entretanto, eu não vou relacionar aqui aqueles que não deposito nenhuma fé. Espero que compreendam…

Fiz a análise valendo-me do caderno VERDE. Procurem em seus respectivos cadernos a questão correlata – Cadernos de prova e gabarito oficial

 

Vejamos os recursos:

Questão 76

Em audiência de conciliação, instrução e julgamento, o reclamado não respondeu ao pregão, mas compareceu o seu advogado, munido de procuração e dos atos constitutivos da empresa. Dada a palavra ao reclamante, seu advogado requereu que a empresa fosse considerada revel e confessa, pelo que o juiz indeferiu a juntada da defesa escrita que o advogado da parte reclamada pretendia apresentar.

Assinale a alternativa correta, indicando como deve o advogado da parte reclamada proceder.

(A) Deve conformar-se, pois, no processo do trabalho, a revelia tanto pode decorrer da ausência da parte ré quanto da falta de apresentação da defesa, estando ou não presente o advogado da parte ausente (ainda que munido de procuração) e sempre importa em confissão quanto a qualquer matéria, de fato ou de direito.

(B) Deve conformar-se, pois, no processo do trabalho, a revelia decorre da ausência da parte ré, importando em confissão quanto a qualquer matéria, pelo que a presença do advogado da parte ausente, munido de procuração e defesa, é irrelevante.

(C) Deve lançar em ata o protesto, alegando que, no processo do trabalho, a revelia decorre da falta de apresentação de defesa, pelo que a presença do advogado, munido de procuração, supre a ausência da parte.

(D) Deve lançar em ata o protesto, alegando que, no processo do trabalho, a revelia decorre da ausência da parte ré, importando em confissão quanto à matéria de fato, pelo que o juiz deve receber a defesa apresentada pelo advogado da parte ausente, desde que munido de procuração, para o exame das questões de direito.

A letra apresentada como correta, a D, não pode ser cravada como resposta correta.

Por que não? A falha está na assertiva de que o juiz de receber a defesa apresentada pelo advogado da parte ausente. Não, o juiz não pode receber a defesa da reclamada.

TST Enunciado nº 122 - RA 80/1981, DJ 06.10.1981 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Atestado Médico – Empregador – Audiência – Revelia

A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.

Aqui o erro é manifesto. Vejam mais detalhes no Blog do Professor Renato Saraiva – Recurso Questão 76

Uma curiosidade! No Exame de Ordem 2009.3 o Cespe aplicou uma questão idêntica a essa, e o gabarito considerado correto difere do atual. Confiram:

(OAB/CESPE 2007.3) Em uma audiência inaugural, compareceu o advogado da reclamada, o qual estava munido do instrumento de procuração e da defesa. O preposto não compareceu. O juiz, então, aplicou a revelia, argumentando que o representante legal da empresa não estava presente. Diante do problema apresentado na situação hipotética acima:

A) está correto o posicionamento do juiz, uma vez que a presença do preposto ou representante legal da reclamada é obrigatória na audiência, não sendo suficiente a presença do advogado para apresentar contestação.
B) o juiz deveria ter suspendido a audiência e determinado a intimação da reclamada para tal ato em nova data por ele designada.
C) o juiz deveria ter recebido a defesa trazida pelo advogado e afastado a revelia.
D) caberia ao juiz conceder a palavra ao advogado do reclamante, pois, em caso de concordância deste, o juiz poderia receber a contestação apresentada pelo advogado da reclamada, mesmo sem a presença do preposto.

Esse entendimento não mudou daquele tempo para cá.

Essa merece ser francamente anulada.

Questão 15

Com relação aos chamados “direitos econômicos, sociais e culturais”, é correto afirmar que

(A) formam, juntamente com os direitos civis e políticos, um conjunto indivisível de direitos fundamentais, entre os quais não há qualquer relação hierárquica.

(B) são previstos, no âmbito do sistema interamericano, no texto original da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

(C) incluem o direito à participação no processo eleitoral, à educação, à alimentação e à previdência social.

(D) são direitos humanos de segunda geração, o que significa que não são juridicamente exigíveis,
diferentemente do que ocorre com os direitos civis e políticos.

Aqui a falha na questão é muito evidente.

Ela decorre do fato da alternativa B também estar correta.

Trata-se do Art. 26 do Pacto de San José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos Humanos (1969):

Capítulo III

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Artigo 26 – Desenvolvimento progressivo

Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.

A assertiva B passa a ideia de que a previsão, no âmbito do sistema interamericano, dos chamados “direitos econômicos, sociais e culturais” seria exclusiva do Pacto de San Jose´, e por isso o examinador entendeu que a assertiva B estaria errada.

Mas para que assim fosse, o enunciado dessa assertiva deveria conter um termo restritivo: são previstos, “EXCLUSIVAMENTE” no âmbito do sistema interamericano…”

Não é o caso.

Os direitos econômicos, sociais e culturais também estão no Pacto, e por isso a alternativa B também está correta.

Face a duplicidade de alternativas corretas, a questão deve ser anulada.

Questão 64

Configura modalidade de peculato prevista no Código Penal

(A) o peculato eletrônico, modalidade anômala de peculato, consistente em inserir dados falsos, alterar ou modificar dados no sistema de informações da administração pública.

(B) o peculato por erro de outrem, consistente na apropriação de bem ou valores que o funcionário
tenha recebido pela facilidade que seu cargo lhe proporciona.

(C) o peculato-desvio, consistente no desvio de bens ou valores, pelo funcionário público, em benefício de terceiro.

(D) o peculato-culposo, consistente na apropriação de bens ou valores que o funcionário tenha recebido por erro de outrem em razão do cargo público que exerce.

Aqui eu vou corroborar o entendimento do professor Geovane Moraes:

GABARITO OFICIAL – LETRA A

NOSSO GABARITO – LETRA C

(QUESTÃO NO NOSSO ENTENDIMENTO CLARAMENTE PASSÍVEL DE ALTERAÇÃO DE GABARITO)

a) O crime de peculato eletrônico é definido em lei nos seguintes termos:

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

Dos termos normativos podemos perceber que se trata de crime de ação múltipla, onde o delito pode ser praticado pelo desempenho de duas condutas diferentes. A primeira conduta seria inserir ou facilitar, funcionário autorizado, a inserção de dados falsos. Neste caso não basta que seja feita a inserção de dados para que o crime esteja caracterizado. É elementar do tipo que tal inserção ou a facilitação da inserção seja feita por funcionário autorizado e que os dados sejam falsos. Trata-se, portanto de crime próprio, pois é indispensável ser a conduta desempenhada por funcionário autorizado a lidar com o sistema informatizado ou o banco de dados. O funcionário não autorizado ou o particular somente poderiam praticar tal conduta delituosa quando acompanhado de funcionário devidamente autorizado.

Neste momento já é possível identificar a uma falha da alternativa pois a mesma não indica quem está inserindo os dados falsos no sistema de informações da administração pública.

A segunda conduta caracterizadora do crime é a alteração ou exclusão de dados corretos contidos em sistemas informatizados ou banco de dados da administração pública. Perceba que mais uma vez temos duas elementares do tipo que merecem destaque: a alteração ou exclusão dos dados deve ser feita por funcionário autorizado e os dados devem ser corretos.

Temos então a segunda falha da alternativa: a mesma não indica se os dados alterados ou modificados são verdadeiros ou falsos.

Ainda podemos observar um terceiro equivoco da alternativa: as condutas definidas em lei devem objetivar vantagem indevida, para o funcionário autorizado ou para outrem, ou causar dano. A simples inserção de dados falsos, ou a alteração ou exclusão de dados corretos, sem que no contexto do dolo do agente almeje tais objetivos, não configura o crime em analise. Caso tal conduta seja praticada culposamente, por exemplo, não é possível a tipificação nos termos do art. 313-A do CP. No enunciado da alternativa não é informado se a conduta do agente é dolosa ou culposa, nem qual o objetivo pretendido.

b) Falsa, pois o peculato mediante erro de outrem presume, como o próprio nome do crime sugere, que o funcionário venha a apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que recebeu o exercício do cargo por erro, falha ou equívoco de terceiros.

c) VERDADEIRA O peculato-desvio, pode consistir no desvio de bens ou valores, pelo funcionário público, em benefício de terceiro. (Art. 312, caput do CP).

Vejamos os termos normativos do art. 312 Caput do CP:

Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio

A alternativa indica uma das formas de pratica de peculato desvio, sem fazer nenhuma referência de exclusão de demais condutas caracterizadoras do delito.

d) Falsa porque o peculato culposo consiste em o funcionário publico concorrer culposamente para o crime de outrem e não ele mesmo apropriar-se de bens ou valores, ainda que recebidos por erros de terceiros.

Segue o tutorial sobre como se interpor o recurso na 1ª fase do Exame de Ordem.

Esse é um tutorial técnico, seco. Sem maiores informações sobre o que deve ser anulado. Até o fim desta tarde publicarei uma lista, e fundamentos, daquelas questões que realmente julgo passíveis de anulação. Naturalmente vocês poderão recorrer de mais questões. Essa lista apenas representará uma opinião minha.

Vamos ao tutorial:

Cliquem no link a seguir: RECURSOS PARA A 1ª FASE

Aparecerá a seguinte janela. Cliquem no link apontado pela seta:

Digitem seus dados para acessara a área de interposição de recursos

Aparecerá a seguinte instrução:

Fechem-na. Na área de interposição dos recursos o candidato terá duas opções. OU apresenta seus recursos contra as questões ou ataca o somatório de sua prova, em decorrência de algum erro no leitor de cartões. Vamos ver primeiro o recurso contra o gabarito:

Ao clicar no botão vocês serão direcionados para a página abaixo. Escolham a questões a ser impugnada e depois cliquem em “incluir novo recurso, no canto esquerdo inferior da tela:

Aparecerá o seguinte alerta:

Digitem suas razões recursais e cliquem em “salvar” este recurso. Vocês poderão recorrer de todas as questões.

Ao voltar para a página principal do recurso, vocês poderão questionar eventuais erros materiais no somatório. Ao clicar no botão aparecerá o seguinte alerta:

Indiquem quais questões não teriam sido somadas ou que foram somadas de forma errônea, e indiquem também quantos pontos vocês acham que deveriam ter tirado. Lembrem-se que esse recurso é só para quem acha que o somatório das notas foi errado, e não para impugnar os recurso, que é outra coisa.

Importante!

Uma questão anulada beneficiará todos os candidatos. Quem acertou a questão anulada não será prejudicado: terá sua nota mantida.

A OAB vai deliberar sobre as anulações no dia 4 de agosto. Lá vocês saberão finalmente se irão passar, ou não,, para a 2ª fase.

A lista de aprovados será divulgada no dia 8 de agosto.