Por Fabrício Mota, advogado em Brasília e especialista em Direito Constitucional, sobre o recurso administrativo no Exame de Ordem. E-mail: Este endereço de e-mail está protegido contra spambots. Você deve habilitar o JavaScript para visualizá-lo.
 

Trata-se de uma prática antiga, quase marginal ao sistema normativo que rege o certame. Não tem previsão legal expressa, mas vinha sendo admitido por construção doutrinária e jurisprudencial, inspirado pela conjugação dos princípios da autotutela administrativa e da boa-fé, que devem pautar, de forma inafastável, todas as etapas e atos administrativos, inclusive esses relativos ao processo examinatório da própria OAB (aqui cabe a ressalva: entendida como uma autarquia especial ou sui generis, adotando-se entendimento majoritário especialmente jurisprudencial).

Sobre tais princípios, é unânime o posicionamento doutrinário quanto à sua relevância jurídica e social. A autotutela, por exemplo, já foi tratada na lição da Profª Maria Sylvia Di Pietro:

“É uma decorrência do princípio da legalidade: se a Administração Pública está sujeita à lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade. Esse poder da Administração está consagrado em duas súmulas do Supremo Tribunal Federal. Pela de nº 346: ´a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos´; e pela de nº 473 ´a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” [DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito  Administrativo. 6a ed. São Paulo : Atlas, 1996, p. 66.]

E sobre a boa-fé:

“A boa-fé é um elemento externo ao ato, na medida em que se encontra no pensamento do agente, na intenção com a qual ele fez ou deixou de fazer alguma coisa. É impossível perscrutar o pensamento, mas é possível, sim, aferir a boa (ou má) fé, pelas circunstâncias do caso concreto, por meio da observação de um feixe convergente de indícios (...) no processo administrativo, no tocante à decisão de validar ou invalidar um ato, de manter ou desconstituir uma situação jurídica, de aplicar ou não uma penalidade, a boa-fé (...)  deve ser levada em consideração, pois sua intenção é efetivamente relevante para o Direito.” [Ferraz, Sérgio; Dallari, Adilson Abreu. Processo administrativo. Malheiros: São Paulo, 2000, p. 83]

Com base nesse entendimento, candidatos de todo o País vinham apresentando suas irresignações junto aos Conselhos Seccionais da OAB, resultando em bem-sucedidos pleitos: muitos conseguiam, mesmo após esgotados os meios recursais previstos, a revisão de suas provas prático-profissinais junto às Comissões Seccionais de Exame de Ordem.

Isso, porém, parece não ter agradado o Conselho Federal, que editou, em maio deste ano, a Resolução nº 11, que dispõe o seguinte:

RESOLUÇÃO nº 11/2010

Estabelece procedimentos para a aplicação do Exame de Ordem.

A DIRETORIA DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, consultado o Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais da OAB, no uso das suas atribuições legais e regulamentares,

RESOLVE

Art. 1º Compete exclusivamente à Banca Revisora, constituída pelo Presidente do Conselho Federal, promover o estabelecimento de parâmetros para o julgamento dos recursos interpostos contra o resultado das provas objetiva ou prático-profissional, nos termos do art. 16 do Provimento n. 136/2009.

§ 1º Não terá valor jurídico a decisão de Comissão de Estágio e Exame de Ordem de Seccional que aprove ou reprove, em sede recursal, qualquer candidato.

§ 2º Nas hipóteses em que as Comissões de Estágio e Exame de Ordem das Seccionais constatarem discrepância na planilha de correção, poderão enviar, fundamentadamente, à Comissão Nacional de Exame de Ordem, cada um dos casos existentes, para que diligencie no sentido de promover a padronização de procedimentos.

§ 3º Compete aos Presidentes de Seccionais vedar a expedição e entrega do certificado de aprovação no Exame de Ordem aos candidatos que foram aprovados mediante julgamento de recursos exclusivo pelas Comissões de Estágio e Exame de Ordem e em desacordo com a presente Resolução.

Art. 2º É vedada a participação de candidato na 2ª fase do Exame de Ordem sem prévia aprovação na 1ª fase do respectivo certame.

Art. 3º Nas hipóteses de descumprimento das disposições constantes da presente Resolução, compete aos Presidentes de Seccionais, ex officio, encaminhar os casos à Banca Revisora ou à Comissão Nacional de Exame de Ordem, conforme o caso, para análise e adoção das providências cabíveis.

Art. 4º Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação.

Brasília, 7 de maio de 2010.

Ophir Cavalcante Junior

Presidente

A partir de então, o Exame Unificado passou a ser também centralizado no Conselho Federal, que assumiu por completo sua realização. Tanto assim é que, desde esse Exame 2010.1, todos os atos pertinentes ao certame vêm sendo praticados, editados e publicados pelo Presidente do Conselho Federal.

Analisando essa Resolução, nota-se que tem a finalidade de regulamentar procedimentos padronizadores do Exame de Ordem tendo sido editado pela Diretoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Surge aí uma dúvida: seria a Diretoria do Conselho Federal competente para tanto?

Nos termos da Lei nº 8.906, de 1994 (Estatuto da OAB), em seu art. 8º, § 1º, e no art. 54, a competência para regulamentar o Exame de Ordem, muito embora seja privativa do Conselho Federal, deve obedecer o devido processo legislativo previsto no próprio Estatuto da Ordem:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

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§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

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Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

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V - editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;

E de fato o foi: editou-se o Provimento nº 136, 19 de outubro de 2009, pelo Conselho Federal o qual vem a ser, atualmente, a principal norma regulamentadora do Exame de Ordem, substituindo, ainda, o Provimento nº 109, de 5 de dezembro de 2005, que tinha mesma finalidade, o qual ab-roga expressamente.

Analisando esse Provimento vigente, nota-se que seu art. 3º prescreve o seguinte:

Art. 3º Compete à Primeira Câmara do Conselho Federal expedir resoluções regulamentando o Exame de Ordem, para garantir sua eficiência e padronização nacional, ouvida a Comissão Nacional de Exame de Ordem.

Observa-se, portanto, que a competência normativa – prevista em lei – para regulamentar o Exame de Ordem transferiu-se do Conselho Federal – por meio de provimentos – para a Primeira Câmara do Conselho Federal, a qual tem – essa, sim – autorização legislativa para regulamentar, pela via de resoluções, o Exame de Ordem, observada a prévia oitiva da Comissão Nacional de Exame de Ordem.

Ora, parece evidenciar-se um aparente conflito de competências: como poderia a Diretoria do Conselho Federal editar resolução de competência de outro órgão? Para solucioná-lo, foi preciso investigar a estrutura organizacional do Conselho Federal e as atribuições de seus diferentes órgãos.

Logo no Estatuto da OAB, temos os arts. 53 e 55:

Art. 53. O Conselho Federal tem sua estrutura e funcionamento definidos no Regulamento Geral da OAB.

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Art. 55. A diretoria do Conselho Federal é composta de um Presidente, de um Vice-Presidente, de um Secretário-Geral, de um Secretário-Geral Adjunto e de um Tesoureiro.

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§ 2º O regulamento geral define as atribuições dos membros da diretoria e a ordem de substituição em caso de vacância, licença, falta ou impedimento.

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Dessa forma, aprofundando a investigação, observa-se que a estrutura do Conselho Federal foi assim definida pelo Regulamento Geral da OAB:

Art. 64. O Conselho Federal atua mediante os seguintes órgãos:

I – Conselho Pleno;

II – Órgão Especial do Conselho Pleno;

III – Primeira, Segunda e Terceira Câmaras;

IV – Diretoria;

V – Presidente.

Parágrafo único. Para o desempenho de suas atividades, o Conselho conta também com comissões permanentes, definidas em Provimento, e com comissões temporárias, todas designadas pelo Presidente, integradas ou não por Conselheiros Federais, submetidas a um regimento interno único, aprovado pela Diretoria do Conselho Federal, que o levará ao conhecimento do Conselho Pleno.

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Nota-se claramente que as Câmaras do Conselho Federal e sua Diretoria são órgãos distintos, com organização, competência e atribuições próprias. Ainda que o Presidente da Primeira Câmara seja membro da Diretoria, as competências e atribuições definidas aos órgãos colegiados não se transferem aos seus membros individualmente e, nesse ponto, não há comunhão funcional. Além disso, as Câmaras têm competência claramente definida pelo Regulamento, senão vejamos:

Art. 87. As Câmaras são presididas:

I – a Primeira, pelo Secretário-Geral;

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Art. 88. Compete à Primeira Câmara:

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II – expedir resoluções regulamentando o Exame de Ordem, para garantir sua eficiência e padronização nacional, ouvida a Comissão Nacional de Exame de Ordem; (NR)

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Não bastasse isso, a Resolução 11/2010 foi editada após ouvido o Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais, e não, conforme prescreve o art. 88 do Regulamento Geral da OAB, após ouvida a Comissão Nacional de Exame de Ordem.

O Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais (criado pelo Provimento nº 61, de 16 de novembro de 1987, do Conselho Federal) não se confunde com a Comissão Nacional de Exame de Ordem (criada pelo Provimento nº 76, 14 de dezembro de 1992, com a redação dada pelo Provimento nº 78, de 12 de junho de 1995).

Logo, é evidente a competência normativa da Primeira Câmara para dispor sobre o Exame de Ordem, por meio de resoluções. E essa mesma atribuição não foi estabelecida à Diretoria do Conselho Federal pelo Regulamento, conforme se conclui de uma simples leitura do Provimento:

Art. 99. Compete à Diretoria, coletivamente:

I – dar execução às deliberações dos órgãos deliberativos do Conselho;

II – elaborar e submeter à Terceira Câmara, na forma e prazo estabelecidos neste Regulamento Geral, o orçamento anual da receita e da despesa, o relatório anual, o balanço e as contas;

III – elaborar estatística anual dos trabalhos e julgados do Conselho;

IV – distribuir e redistribuir as atribuições e competências entre os seus membros;

V – elaborar e aprovar o plano de cargos e salários e a política de administração de pessoal do Conselho, propostos pelo Secretário-Geral;

VI – promover assistência financeira aos órgãos da OAB, em caso de necessidade comprovada e de acordo com previsão orçamentária;

VII – definir critérios para despesas com transporte e hospedagem dos Conselheiros, membros das comissões e convidados;

VIII – alienar ou onerar bens móveis;

IX – resolver os casos omissos no Estatuto e no Regulamento Geral, ad referendum do Conselho Pleno.

Taxativamente, não se verifica nenhum atribuição da Diretoria para dispor sobre o Exame de Ordem. E, não sendo caso de omissão, conforme abertura permissiva do inc. IX acima, posto que expressa a competência normativa da Primeira Câmara nesse assunto, sequer há de suscitar-se competência residual por subtração temática.

Corroborando essa tese, fizemos uma singela consulta à base de dados legislativos do Conselho Federal, a qual revelou que a Primeira Câmara já editou normas regulamentadoras sobre o Exame de Ordem em cumprimento à sua competência legislativa, como não poderia ser de outro modo:

Resolução Nº 001/2005/PCA

A Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições previstas no art. 88, II, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, RESOLVE :

Art. 1º As Comissões de Estágio e Exame de Ordem dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil considerarão aprovados, na primeira fase do exame de ordem - prova objetiva, os candidatos que alcançarem, no mínimo, 50 % (cinqüenta por cento) de acerto das questões.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Dê-se ciência, registre-se e publique-se.

Brasília, 03 de maio de 2005.

Raimundo Cezar Britto Aragão

Presidente

Portanto, conclui-se que não há fundamento legal atribuindo competência normativa à Diretoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para editar, por meio de resolução, atos regulamentadores do Exame de Ordem, sobretudo quando não se tem notícia de que houve a oitiva da Comissão Nacional do Exame de Ordem.

Ao assim proceder, ou seja, no tocante à edição da Resolução nº 11, de 7 de maio de 2010, a Diretoria do Conselho Federal usurpou competência expressa da Primeira Câmara, do que se conclui ser aquele um ato normativo eivado de vício de legalidade e, pela via tangencial, inconstitucionalidade.

Mas isso não é tudo.

Mais grave ainda é a ofensa frontal do § 1º do art. 1º da referida Resolução ao disposto na Constituição Federal, art. 5º, inc. II (princípio da legalidade), XXXIV (direito de petição), LV (princípios do contraditório e da ampla defesa); e art. 37, caput (princípio da legalidade administrativa), e, ainda, o princípio universal da Justiça.

Ao estabelecer, normativamente, a inexistência de valor jurídico da decisão de Conselho Seccional que “aprove ou reprove, em sede recursal, qualquer candidato”, o Conselho Federal está, a uma, tolhendo, ou melhor, esvaziando a competência normativa dos Conselhos Seccionais, a qual fora estabelecida por lei federal (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) e – ainda mais grave – por intermédio de um ato administrativo eivado de vício de legalidade.

No entanto, não cabe às próprias Seccionais anular essa Resolução. Para isso, é necessária um revisão do ato pelo próprio Conselho Federal ou a provocação do Poder Judiciário, o que não impede, porém, que os candidatos interpelem administrativamente a OAB para manifestar-se sobre a legalidade dessa norma regulamentadora. Esse pleito pode ser feito de forma incidental, mas sempre sob a forma de pedido sucessivo, para não assumir o risco de indeferimento total.

Na verdade, considerando a plena vigência da Resolução e os seus efeitos concretos, o melhor caminho para os candidatos que não lograram êxito na revisão de seus recursos seria valerem-se das outras possibilidades de reconsideração que a própria Resolução instituiu, como o pedido de padronização de procedimento por discrepância na planilha de correção.

Esse pleito pode ser formulado expressamente pelos candidatos aos Conselhos Seccionais, que têm, a teor do § 2º do art. 1º da própria Resolução, competência para provocar a Comissão Nacional de Exame de Ordem para solução das divergências.

No mais, agora, esgotada a via administrativa, é sempre possível socorrer-se ainda do controle jurisdicional, com atenção especial às advertências que fizemos no artigo intitulado “O Recurso Administrativo no Exame de Ordem e sua importância procedimental”.

Há outros caminhos também a serem adotados administrativamente.

Certeza temos, portanto, de que é direito de qualquer candidato formalizar, perante a Ordem, pedidos administrativos fundados no afastamento de ilegalidades e abusos porventura praticados ao longo do Exame.

Devem os candidatos ponderar se vale a pena mais esse desgaste pessoal, a depender do tamanho de suas insatisfações. Sempre haverá mais um Exame à frente. Mais alguns meses de preparo.

No entanto, não há garantia de que novas ilegalidades possam ser evitadas nem de que suas respostas, corretas, possam ser adequadamente pontuadas.

Mas, para aqueles combativos e esperançosos cidadãos que acreditam ainda na Justiça, valem os ditos populares segundo os quais ainda “há luz no fim do túnel” porque, afinal, “essa história só acaba quando termina”.

Boa sorte!