A alternativa “d”, do caderno de prova verde – prova tipo 2 – considerada correta pela Banca Examinadora, conforme gabarito preliminar divulgado nesta segunda-feira, dia 18/07/2011, está INCORRETA, pois contrária ao entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários, inclusive o consubstanciado nas súmulas 122 e 74, II, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
A alternativa “d” estabelece que apesar da revelia decorrente do não comparecimento do reclamado em audiência implicar confissão quanto a matéria de fato, segundo prevê o art. 844 da CLT, o juiz deve receber a contestação apresentada pelo advogado da reclamada presente à audiência, para exame das questões de direito.
Ocorre que, ao contrário do mencionado na alternativa considerada verdadeira, na hipótese de revelia o juiz não deve receber a contestação.
A referida súmula 122 do TST estabelece que “a reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração”.
Assim, tendo em vista que a CLT, em seu art. 844, impõe que a defesa seja feita pelo reclamado em audiência e que a lei não contém determinações inúteis, quando este não comparece para apresentar a defesa, sendo considerado revel, a contestação não pode ser apresentada pelo advogado.
A peça de resistência também não pode ser admitida porque a conseqüência da revelia é a confissão quanto a matéria de fato, ou seja, serão presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor e segundo o TST (súmula 74, II) esta presunção somente pode ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos. Caso fosse possível que o advogado juntasse a defesa de nada adiantaria que fosse decretada a revelia, já que seu efeito, a confissão ficta, não se verificaria, uma vez que ela seria confrontada com os documentos anexados à contestação.
Assim, o entendimento adotado pela Banca afronta duas súmulas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a de n° 122 que estabelece que a ausência do reclamado presente a audiência em que deveria apresentar a defesa acarreta a revelia, independentemente do comparecimento do advogado munido de procuração e defesa, e a súmula 74, em seu item II, segundo o qual a revelia, gera a confissão ficta e esta somente pode ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos e não com a contestação e seus documentos.
Nesse sentido, é o entendimento adotado pelas Turmas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Observe-se trecho do acórdão da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, publicado em 20 de maio de 2011 (TST-AIRR-72500-72.2008.5.04.0026, Rel. MILTON DE MOURA FRANÇA):
“(…) a lei é clara ao impor ao reclamado que não atende ao chamamento judicial a condição de revel (CLT, art. 844), cuja conseqüência é a impossibilidade de apresentar contestação e, na falta de defesa, não tem qualquer sentido a juntada de documentos, os quais teriam de instruir a resposta para provar-lhes as alegações (CPC, art. 396), sob pena de negar-se vigência ao mandamento legal. Diante disso, não basta o simples ânimo de defesa da parte recalcitrante. Invoca-se, ainda, o item II da Súmula nº 74 do TST, verbis:
SÚMULA Nº 74. CONFISSÃO
I – [omissis]
II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.
Portanto, apenas a prova já existente nos autos, quando aplicada a ficta confessio deve ser levada em conta pelo Julgador. Caso contrário, a confissão não teria qualquer efeito, pois, mesmo confessa, a parte continuaria a produzir provas, o que tornaria ineficaz a penalidade sofrida. E, a propósito, convém lembrar que a lei não contém comandos inúteis, tampouco penalidades inoperantes.” (grifos nossos)
Também é esse o entendimento da 7ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, publicada em abril de 2011, posicionou-se da mesma forma. Observe-se:
RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. A pretensão das rés, atinente ao reconhecimento da prescrição parcial, já foi acolhida pela Corte -a quo-. Assim, nesse ponto, verifica-se a falta de interesse recursal.
CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. JUNTADA DE CONTESTAÇÃO E DE DOCUMENTOS. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que a ausência do réu na audiência inaugural, com a consequente declaração da sua revelia, não lhe confere o direito de juntar contestação e documentos, apresentados pelo advogado, munido de procuração. Precedentes. Recurso de revista de se conhece parcialmente e a que se nega provimento (TST-RR-15700-91.2006.5.15.0089. Rel. Min. Pedro Paulo Manus. DJU. 19.04.2011) (grifos nossos).
Da mesma forma, posiciona-se a 3ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, entendendo pelo não recebimento da contestação, a exemplo do seguinte julgado:
RECURSO DE REVISTA. REPRESENTAÇÃO DA RECLAMADA À AUDIÊNCIA POR PREPOSTO NÃO EMPREGADO. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. Se a reclamada, sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não se fez representar por sócio ou preposto pertencente ao seu quadro de pessoal à audiência em que ofereceria defesa, é revel e confessa quanto à matéria de fato, não sendo facultado ao advogado da parte apresentar contestação e juntar documentos. Súmulas 122 e 377/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-98300-02.2004.5.01.0067, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DJ de 13/11/2009). (grifos nossos).
Observe também o entendimento da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, referindo-se ao entendimento cristalizado do TST.
NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. EFEITOS. NÃO APROVEITAMENTO DA PEÇA DE DEFESA E DOS DOCUMENTOS A ELA ANEXADOS. Constitui entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n.º 122 desta Corte superior que a reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. Nesse contexto, diante da revelia da reclamada, não se admite a juntada da defesa e dos documentos a ela anexados, nem deles se extraem efeitos processuais válidos. Precedentes desta Corte superior. Cerceamento de defesa não configurado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (TST-AIRR-35570/2002-900-05-00, 1ª Turma, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, DEJT – 04/09/2009) (grifos nossos)
RECURSO DE REVISTA. REVELIA. A jurisprudência desta Corte Superior, cristalizada na Súmula n.º 122 do TST, com redação emprestada pela Resolução Administrativa n.º 129/2005 de 20/4/2005, se firmou no sentido de ser declarada a revelia, quando o reclamado não comparecer à audiência em que deveria apresentar a defesa, não obstante a presença de seu advogado munido de procuração. Assim, há de ser provido o apelo para, reconhecendo a revelia, determinar o desentranhamento dos autos da peça de contestação, assim como dos documentos que a acompanham e, por conseqüência, anular a decisão de primeiro grau e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que profira novo julgamento, como entender de direito. Recurso de revista conhecido e provido.- (TST-RR-1958/2001-024-01-00.1, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJU de 10/8/2007). (grifos nossos)
Também nesse sentido, é o posicionamento do professor Carlos Henrique Bezerra Leite (in Curso de direito processual do trabalho, São Paulo:LTr, 2009, p. 441) quando afirma que “de acordo com o art. 844 da CLT, o não-comparecimento da parte, salvo nas hipóteses permitidas no art. 843 e seus parágrafos, todos da CLT, caracterizará a revelia, sofrendo o réu os feitos sobre a matéria fática (confissão ficta), razão pela qual não pode o juiz receber a contestação. A propósito a jurisprudência majoritária.
(…)
“REVELIA. O processo do trabalho não dispensa o comparecimento das partes em audiência , independente da presença de seus procuradores (artigo oitocentos e quarenta e três da CLT) não se pode admitir a juntada da contestação pelo advogado daquela que injustificadamente deixa de comparecer. Revista desprovida”(TST – RR 40992/1991 – 5ª T. – Rel. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo – DJU 07.05.1993 – p. 08477).” (grifos nossos)
Por todo o exposto, tem-se que prevalece na jurisprudência e na doutrina o entendimento segundo o qual quando o reclamado é revel por não comparecer em audiência a contestação e os documentos não podem ser juntados aos autos, ao contrário do que entendeu a Banca.
Ainda que outro seja o posicionamento da Banca Examinadora não pode deixar de admitir que a matéria é controvertida, razão pela qual, tal questão não poderia ser cobrada em uma prova objetiva.
Dessa maneira, a questão de n° 76 deve ser anulada, sendo atribuída a pontuação relativa a questão a todos os candidatos.
Questão OAB sobre o adicional dos eletricitários foi sacanagem!!!!
Na verdade são duas sacanagens!
1º Trata-se de exceção o pagamento de adicional de periculosidade, que é realizado a pequena parcela do conjunto total de trabalhadores. Porém,é sabido por todos que o valor a ser pago é de 30% sobre o salario base, conforme CLT e Sumulas.
2º Trata-se de Exceção da exceção o pagamento aos eletricitários, já que este incidirá sobre as “parcelas de natureza salarial”, conforme Sum 191.
O enunciado da questão da OAB não traz a indicação “parelas de natureza salarial”, e sim “parcelas salariais”.
Parcelas salariais têm desdobramento da definição de salário do 458 CLT:
Assim, “parcelas salariais” é diferente de “parcelas de natureza salarial”, ou seja, esta alternativa está errada.
caso contrário, uma participação nos lucros, adicional por dirigir veículo, bônus de produção ou produtividade, aluguel de uma casa etc ensejariam o adicional de 30%, o que é um absurdo, pois não têm natureza salarial.
Com o gabarito errado, esta questão deve ser anulada.
Sum 191 diz: “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.”..
Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.
BRUNO, leia o enunciado da questão:
José Antônio de Souza, integrante da categoria profissional dos eletricitários…
Diante dessa situação hipotética, e considerando que não há norma coletiva disciplinando as condições de trabalho, assinale a alternativa correta.
LEIA O FINAL DA SUMULA 191 TST.
se o consola tmb errei
Importante Observar que alternativa “D” no meu entendimento alternativa está correta, a confissão deve-se aplicada quanto a matéria de fato e não de direito.
Devem ser juntado os documentos que provam as questões de direito, sob pena Cerceamento de Defesa, a CLT deve ser aplicada juntamente com CPC de forma subsidiária.
Processo do Trabalho, regra geral, a reclamação escrita deverá ser, desde logo, acompanhada dos documentos em que se fundar, na forma do disposto pelo artigo 787 da CLT.
Admite-se, como exceção, a juntada de documentos na fase de instrução, mas desde que se trate de documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (CPC, art. 397 c/c CLT, art. 769).
Código de Processo Civil – Parte de Produção de Prova Documental
Art. 397. É licito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois de articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzido nos autos.
CLT – Do Processo Judiciário do Trabalho
Art. 769. Nos casos omissos, direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo que for incompátivel com as normas deste Titulo.
E mais, de acordo com Art. 5, inciso LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A alternativa “D” está correta pois a revelia se impoe nos termos do Art. 844 a matéria de fato, nota-se que no final da alternativa trás as questões de direito.
ALTERNATIVA 64 DO CARDENO VERDE POSSUI 2 ALTERNATIVAS CORRETAS.
Com relação a alternativa 64 do caderno verde contém duas alternativas corretas, que são ALTERNATIVAS “A” e ‘C” sendo que FGV consideirou válida a alternativa “A”…. imporntante observar;
Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Alternativa “A” esta correta de acordo com artigos acima.
Pela simples leitura do Art. 312 do Código Penal, podemos observar temos outra modalidade de Peculato, que corresponde com alternativa “C”.
Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Conclui-se que Alternativa “A” e alternativa “C” estão corretas, CONFIGURAM MODALIDADE DE PECULATO.
Agora cabe a Comissão Exame de Ordem também duas alternativas,
A) ANULAR A QUESTÃO e atribuir 1 ponto a todos os candidatos.
B) CONSIDERAR CORRETO LETRA “C” e também atrbuir 1 ponto para todos candidatos que responderam como certo está alternativa.
Assim, agradeço pela atenção.
Lineu
estou com 38, e quero saber sobre possiveis recursos de outras questões….
que aflição…
tem outro recurso ai, fora a de trabalho….
estamos aguardando anciosos….
vejo esse blog de 10 em 10 minutos,pra v~e se tem outro questão com grande chance de ser anula.
nos antecipe assim que puder…
att: nataliane
Caros,
Vasculhei algumas provas e acabei por deparar-me com uma questão do ano de 2007 que se assemelha em alguns pontos a esta. Por gentileza, leiam… O gabarito da mesma apenas demonstra que temos sim, todos os argumentos possíveis para interpor recurso contra a questão apontada pelo Dr. Renato:
“Em uma audiência inaugural, compareceu o advogado da reclamada, o qual estava munido do instrumento de procuração e da defesa. O preposto não compareceu. O juiz, então, aplicou a revelia, argumentando que o representante legal da empresa não estava presente. Diante do problema apresentado na situação hipotética acima,
(A) Está correto o posicionamento do juiz, uma vez que a presença do preposto ou representante legal da reclamada é obrigatória na audiência, não sendo suficiente a presença do advogado para apresentar contestação.
(B) O juiz deveria ter suspendido a audiência e determinado a intimação da reclamada para tal ato em nova data por ele designada.
(C) O juiz deveria ter recebido a defesa trazida pelo advogado e afastado a revelia.
(D) Caberia ao juiz conceder a palavra ao advogado do reclamante, pois, em caso de concordância deste, o juiz poderia receber a contestação apresentada pelo advogado da reclamada, mesmo sem a presença do preposto”.
Trata-se da prova “2007.3” e a banca considerou correta a assertiva “A”, baseando-se justamente nas súmulas 844 e 122 do TST. Sendo assim, resta o questionamento acerca da atual questão, afinal, é no mínimo contraditório que a instituição se posicione de forma tão diversa acerca do mesmo assunto e em tão curto espaço de tempo.
Além do mais, a assertiva apontada pela FGV como correta no atual exame envolve questões doutrinárias, as quais, obviamente não devem ser colocadas em xeque em uma prova OBJETIVA sendo que há entendimento sumulado acerca do assunto.
Creio que caso se tratasse de uma prova subjetiva seria interessante apontar os dois lados da moeda, mas em uma prova de caráter objetivo é evidente que as atenções devem voltar-se para as súmulas e não para as discussões acerca do tema.
Sem sombra de dúvidas irei recorrer desta questão.
Bom dia, passei na risca viu, mas achei uma prova muito difícil, como questões por exemplo que continham assertivas em latim…
Boa sorte a todos….
Professor renato, com todo respeito, no dia da correção ao vivo você afirmou que com relação à prova de trabalho não tinha nada pra ser anulado. Agora vem com esse papo de que achou jurisprudencia contra o gabarito fornecido. Ora, a questão me parece que veio com o gabarito correto. Anular a questão é uma coisa…não prejudica ninguem…agora, alterar o gabarito são outros 500…..estaria prejudicando muita gente que está com exatos 40 pontos. Sendo assim, tudo bem falar que merece ser anulada pois existem 2 questões corretas, ou que há divergencia etc. Agora, dizer que a questão merece ter seu gabarito alterado é muita covardia……
Prezados Colegas, Prestem bastante atenção nesta fundamentação que podemos utilizar para lograrmos êxito em anular a questão sobre “Juvenal, estagiário regularmente inscrito nos Quadros da OAB…………….
Conforme amplamente divulgado em alguns sites preparatórios para o exame de ordem, a questão acima é passível de anulação, todavia sabemos que a OAB não anulará a referida questão somente com fundamentação doutrinaria.
Pois bem, tenho a total certeza que a questão foi mal formulada ao passo que as alternativas elencadas nas respostas não correspondiam ao enunciado da questão.
Ato continuo, verificando um embasamento cabal para que a OAB pudesse anular esta questão realizei uma pesquisa em varias seccionais da OAB no Brasil, e achei duas EMENTAS DA OAB/BA E OAB/MT que nos ajudaram a mostrar que realmente a questão não merece prosperar Senão Vejamos:
EMENTA: PROCESSO DISCIPLINAR. RETENÇÃO DE PROCESSO RETIRADO EM CARGA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA DEVOLUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO POR RETENÇÃO ABUSIVA. IMPROCEDÊNCIA(Proc. n. 1.688/01, Rel.: SILVANO MACEDO GALVÃO. J. 13/12/2004. V.U)]
EMENTA: RETENÇÃO ABUSIVA DE AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA DEVOLVÊ-LOS.
DESCARACTERIZAÇÃO. Só incorrerá na falta de retenção abusiva de autos o advogado que, após intimado a devolvê-los, não cumpre a determinação em vinte e quatro horas, de acordo com o artigo 196, do CPC. OAB/MT
(Proc. n. 1.562/01. Rel.: LUIZ VIDAL DA FONSECA JÚNIOR. J. 24/06/2003. V.U)
Fonte: http://www.oabmt.org.br/ted/oab_ementario_indice.pdf
A SECCIONAL DO ESTADO DA BAIHA SE MANIFESTA NO MESMO SENTIDO:
Processo Disciplinar n° 16179/01 – Ementa: “RETENÇÃO ABUSIVA”. Não fica caracterizada a retenção abusiva se no processo não consta a prova de ter sido previamente notificado o advogado para devolução dos autos. Sala de Sessões, 03/05/2007 – Relator: Dr. Carlos Artur Rubinos Bahia Neto – Presidente: Cons. Dr. Antonio Maron Agle OAB/BA
Fonte: http://www.oab-ba.com.br/novo/Template.asp?Nivel…270
Examinandos posto isso, vamos enfatizar nos posicionamentos acima da OAB, pois na referida questão não fala se houve a intimação do advogado para devolver os autos, portanto a questão deve ser anulada, pois não forneceu dados concretos e suficientes para a resposta adequada.
Ademais acrescentar a doutrina do Paulo Luiz Neto Lôbo no tocante a esta matéria conforme abaixo
“Acontece que, apesar de o art. 29, §1º, do Regulamento Geral, dizer que “O estagiário inscrito na OAB pode praticar isoladamente os seguintes atos, sob a responsabilidade do advogado: I – retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga”, Paulo Luiz Neto Lôbo, ilustre autor, líder de uma corrente doutrinária de enorme respeito em nosso país (que também foi o Coordenador e o relator da Comissão de Sistematização da OAB que elaborou o Anteprojeto da Lei 8.906/94, bem como do Regulamento Geral), afirma em sua obra “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”, editora Saraiva, 5ª edição, 2009, página 36, que, nesse caso, há “responsabilidade principal e solidária do advogado, no caso de extravio ou retenção abusiva dos autos”.
COLEGAS GENTILEZA REALIZAREM SUAS FUNDAMENTAÇOES DE FORMA PESSOAL, CLARO QUE EXTRAINDOS OS PONTOS IMPORTANTES DO QUE FOI DISPONIBILIZADO PARA O RECURSO.
NÃO SE ESQUEÇAM DE COLACAREM AS EMENTAS SE POSSÍEVL DUAS PARA TERMOS MAIS SUCESSO NO RECURSO.
REPASSE ESTA INFORMAÇÃO. UM ABRAÇO.
Muito Interessante á argumentação utilizada para anular a questão do estágiario fiz 38 espero que a OAB seja justa em reconhcer as questões que necessitam serem anuladas….. Vamos todos interpor o Recurso da questão do JUVENAL!!!!!!!! e todas aquelas que se fizerem necessário…
Olá, meu caro professor, esse seu comentário foi excelente, com relação à banca examinadora da prova do Exame de Ordem, que da forma com o senhor comentou nem eles mesmos sebe o que querem, imaginem os pobres coitados, que se encontram em uma sala, sob pressão dos fiscais, qua até quando se vai ao banheiro é revistado, que foi o meu caso, quando me dirigia ao banheiro, foi passado um detector de metal na minha cintura, e o aparelho alarmou, pois eu me encontrava com o cinto com fivale da metal, que provocou o alarme. Portanto o senhor imagina, que a propria banca examinadora sem a mínima pressão, ainda se engana, para não dizer erra. O meu ponto de vista, é que a OAB, exige muito conhecimento quando da realização das provas de Exame de Ordem, inclusive criticando os novos Bachareis em Direito, mais tenho certeza que muitos dos que fazem parte do quadro da Ordem, se fossem enfrentar uma dessas provas, talvez tambem não conseguiriam aprovação, para entrar para o quadro de Advogados.
Gostaria que comentassem sobre a questão 30 da prova amarela
Colegas,
A questão de nº 16 da prova azul também é passível de anulação.
A alternativa “C” dada como certa está equivocada!
O estatuto do estrangeiro não prevê transformação do visto na forma que foi apresentada na resposta.
Existe previsão de PRORROGAÇÃO do visto temporário VI e PRORROGAÇÃO de visto temporário V, mas NÃO TRANSFORMAÇÃO DE UM EM OUTRO.Ou seja, de visto temporário de VI em V.
Dêem uma olhada :http://portal.mj.gov.br/EstrangeiroWEB/transformacao.htmt. Neste link do Ministério da Justiça, está previsto TODOS OS TIPOS DE TRANSFORMAÇÃO DE VISTOS POSSÍVEIS, E NÃO CONSTA O MENCIONADO NA RESPOSTA! Nem como exceção.
A resposta que mais se aproxima da certa é a alternativa “A” e mesmo assim tem uma parte incorreta.
Não existe base legal para a resposta que foi considerada correta!
Portanto, mais uma questão que pode ser anulada.
Vamos recorrer!
EXAMINANDOS,
PESSOAL VAMOS INTERPOR NOSSOS RECURSOS EM MASSA ENTENDO QUE MESMO AQUELES QUE NÃO OBTIVERAM UMA PONTUAÇÃO PRÓXIMA A 50% DA PROVA DEVE SE MANIFESTAR AFINAL NÃO PODEMOS ACEITAR ABUSOS EM FACE DE DOS BACHAREIS EM DIREITO.
PORTANTO ACESSEM OS SITES: http://www.comopassarnaoab.com.br/blog/2011/07/18/gabarito-preliminar-oabfgv/
NESTE SITE HÁ 9 QUESTÓES PASSIVEIS DE RECURSO.
http://WWW.LFG.COM.BR
TEM UM LINK NESTE SITE QUE CHAMA LFG COMENTA E DICAS RECURSO
http://WWW.PROLABORE.COM.BR
LINK DOWNLOAD RAZÕES RECURSAIS
http://www.alvarodeazevedo.com.br
LINK ARGUMENTOS RECURSOS
PESSOAL ESTES SÃO OS SITES QUE ESTÃO NOS AUXILIANDO, VAMOS APROVEITAR O FINAL DE SEMANA E ELABORAR NOSSOS RECURSOS EM CIMA DOS ARGUMENTOS OFERECIDOS PELOS MESTRES.
LEMBRANDO QUE O COPIA E COLA DESTES RECURSOS NÃO É BOM QUE ACONTENÇA ELES SÃO A BASE PARA DESENVOLVERMOS O RECURSO.
FORÇA PODE SER QUE HAJA UMAS 5 QUESTÕES ANULADAS, SÓ DEPENDE DE PROVOCARMOS A OAB E FGV.
Caro Rogério,
concordo plenamente com a questão sobre “parcelas salariais” e “parcelas de natureza salarial”. Uma coisa é uma coisa.
Outra coisa é outra coisa.
A FGV se quer cobrar com rigor deve ficar atenta aos seus enunciados para não causar questões passíveis de anulação como esta.
abs.
Bom Dia, Dr. Renato, gostaria de saber se é só esta questão que vossa excelência tem fundamentarão.
Professor, gostaria de saber quais serão as questões de penal que são passíveis de recurso? Acredito que as questões 63 ( Ticio / maus antecedentes / reincidência) e 64 ( Peculato eloetronico / peculato desvio) da prova verde não estão corretas. Obrigada, espero resposta.
Pessoal, não adianta se garantir apenas no recurso da questão 76 de trabalho, pois não sabemos como será apreciado, temos que entrar com o máximo de recusos possíveis de todas as questões passíveis disso! É necessário orientação profissional para outros recursos, então, por favor, nós ajude Professor Renato Saraiva.
Discordo!
Aliás, concordo que há revelia quanto as questões de fato! Quanto as questõe de direito não!
Fiz a leitura das jurisprudências e todas se referem as questões de fato!
Em nenhum momento há referência as questões de direito.
As jurisprudências são pacíficas quanto as questões de fato!
Portanto, não há como anular esta questão com base nestas jurisprudencias!
Prezados, Infelizmente a OAB vai anular a questão que quiser e se quiser por mais absurda que seja.
Atenção galera do recuso!
A questão de nº 15 do caderno Azul esta equivocada.
15) Em 2010, o Congresso Nacional aprovou por Decreto Legislativo a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiêcia. Essa convenção já foi aprovada na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição, sendo sua forma hierarquica normativa de.
a) status supralegal.
b) lei federal ordinária.
c) emenda constitucional.
d) lei complementar.
OBS: a questão dada como certa é a letra (c).
Contudo a aprovação do Decreto pelo Congresso Nacional é de 2008 e não 2010 como reza a questaão.
DECRETO Nº 6942.
Considerando que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007;
Galera do Recurso!
Observem a questão nº 15 do caderno azul a aprovação do decreto 6942. Convenção Intrenacional sobre os Direitos das Pessoa com Deficiencia.
Leiam o Decreto e tirem suas conclusões.
A Súmula Vinculante nº 14 reza: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Em nenhum momento o enunciado da Questão 3 do IV Exame de Ordem Unificado – Prova Tipo 1 (Branca) diz que já haviam sido documentados tais procedimentos investigatórios sigilosos, aos quais o advogado poderia ter acesso com instrumento de mandato.
Entretanto, o advogado, mesmo com instrumento de mandato, não pode ter acesso aos procedimentos investigatórios sigilosos ainda não realizados, terminados ou documentados, para não romper com a proteção que eles merecem.
Se ao menos houvesse a data do início da investigação sigilosa poderíamos presumir o término da mesma, já que o art. 10 do Código de Processo Penal regra: “O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela”.
Faltaram informações essenciais ao enunciado de tal questão, as quais não poderíamos presumir de forma correta, sem dar margem a dupla interpretação. Se no enunciado regrasse que já houvesse sido documentados alguns dos procedimentos investigatórios sigilosos, a alternativa “(C) o processo sigiloso é acessível a advogado protando instrumento de mandato.” estaria correta. Se o enunciado rezasse que não há procedimentos investigatórios sigilosos documentados, pois ainda não foram concluídos, a alternativa “(B) o acesso dos advogados dos interessados a processos sigilosos romperia
[...] Aqui o erro é manifesto. Vejam mais detalhes no Blog do Professor Renato Saraiva – Recurso Questão 76 [...]
Acredito ser uma questão de raciocínio lógico e encadeado. O artigo 844, da CLT, diz que “o não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato”. Agora, um instituto é o instituto da Revelia. Outro, é o da Confissão. Quanto ao instituto da Confissão, a preclusão se opera sobre a matéria de fato; não sobre a matéria de direito. Violação a regras de direito são cognoscíveis a qualquer tempo, pois se trata de matéria de ordem pública. Se houvesse previsão na CLT de preclusão quanto à matéria de direito, o que não há, esta previsão seria inconstitucional e deveria ser tida por não recepcionada. A Confissão se dá quanto à matéria de fato; não quanto à matéria de direito. O magistrado está obrigado a receber a Contestação sob pena de cerceamento ao direito de defesa. Quanto ao instituto da Revelia, essa penalidade processual apenas e tão somente desobriga o Poder Judiciário de efetuar as Intimações ao revel. Nada mais. O revel ainda poderá acompanhar o trâmite do Processo pessoalmente, sem ser comunicado formalmente.
Discordo da argumentação. O gabarito deve ser mantido, pois está correto!
Abaixo segue alguns recursos, não sei se estão todos certos, mas não custa nada tentar (não se esqueçam de mudar os dizeres ao explicar o recurso no site da FGV) pois se estiver igual eles não lêem… boa sorte a todos…
Dr. Renato, será que pode me ajudar dando uma olhada nesses recursos..??
15) Com relação aos chamados “direitos econômicos, sociais e culturais”….
No Gabarito Oficial consta como certa a alternativa “A”, mas a alternativa “B” também está correta de acordo com o art. 26, do Decreto Presidencial 678/92, estava no tratado desde 1969, vindo a ser acrescentado pelo protocolo adicional de San Salvador de 1988.
Na alternativa “A”, está correta ao dizer que não tem hierarquia, porém ao dizer que é indivisível os Direitos Humanos (Antonio Augusto Cançado Trindade) não tem adoção unânime pela doutrina. Portanto essa questão cabe anulação
48)Em relação à modificação do capital social das sociedades limitadas….
No Gabarito oficial afirma que a alternativa “C” esta correta, mas a alternativa “B” também está correta, pois a alternativa “C” fala que a redução do capital social somente produzirá efeito após a averbação da ata da assembléia no Cartório competente. Portanto, o art. 1083/CC estabelece que a redução do capital social somente produzirá efeito após a averbação da ata da assembléia no Registro Público de empresas mercantis. Sendo assim havendo controvérsias entre o que estabelece a questão e o que estabelece o texto normativo, pois a sociedade limitada é uma sociedade empresária, e os seus atos constitutivos são arquivados no Registro Público de Empresas Mercantil e não nos cartórios de Registros Civil das Pessoas Jurídicas. Portanto essa questão cabe anulação
56) O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação tem seus princípios delineados na Constituição, que é complementada pela Lei Complementar 87/1996, com as alterações posteriores….
No Gabarito Oficial afirma que a questão “D” esta correta, mas ao analisar essa questão verifiquei que não apresenta resposta correta de acordo com os fundamentos a seguir:
De acordo com o artigo 146, III, alínea a – parte final – e art. 155, par. 2º, inciso XII, alínea i da Constituição federal, cabe à lei complementar definir a base de cálculo do ICMS. Já a Lei Complementar 87/96 definiu no art. 13 em síntese que a base de cálculo é o valor da operação de circulação de mercadoria ou o preço do serviço de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação.
Portanto ao confirmar que a letra “D”, esta correta, ocorre um grande equívoco, pois o ICMS não incide sobre o valor agregado, mas sobre o valor total na operação de circulação de mercadoria e na prestação dos serviços previstos em sua hipótese de incidência. Conforme o principio da não cumulatividade, é possível compensar o imposto devido na operação/prestação seguinte com o já incidente nas etapas anteriores, não interferindo tal sistemática na definição da base de cálculo. Portanto há situações que descaracterizam o imposto sobre valor agregado, pois a própria Constituição veda o aproveitamento de créditos (art. 155, par. 2º, inciso II).
Não haveria incidência se não houvesse acréscimo de valor na mercadoria/serviço de uma etapa para outra, se o ICMS fosse um imposto sobre valor agregado, mas não é isso que ocorre.
Destaca-se que a base de cálculo deve levar em consideração o valor do próprio imposto, conforme previsto na Constituição Federal e considerado constitucional pelo STF em recente decisão, o que corrobora o fato de não ser um imposto sobre o valor agregado pelo sujeito passivo. Portanto essa questão cabe anulação.
64) Configura modalidade de peculato prevista no Código Penal…
No Gabarito Oficial afirmar que a alternativa “A” está correta, mas verifiquei que esta questão não apresenta alternativa correta, pois no art. 313-A, do Código Penal, o legislador fez previsão para o delito de “Inserção de dados falsos em sistema de informações”, indevidamente denominado de “peculato eletrônico”.
Portanto, tal infração penal exige a presença do especial fim de agir (elemento subjetivo do injusto) consistente na prática da conduta “com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”.
Portanto, a hipótese narrada na questão “A”, considerada como correta, não se encaixa ao tipo penal previsto no art. 313-A, do Código Penal, pois “inserir dados falsos, alterar ou modificar dados no sistema de informações da administração pública” sem a presença do elemento subjetivo do injusto não constitui o delito de “Inserção de dados falsos em sistema de informações”.
De acordo com MONTEIRO, Antônio Lopes, Crimes Contra a Previdência Social, p. 44, que se “a conduta, ainda que típica, não tiver essa finalidade, não está sendo praticado tal crime”.
Ratificando NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, São Paulo, RT, p. 1.102, que “exige-se elemento subjetivo específico consistente na finalidade de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”.
Ocorrendo também erro nas outras como na alternativa “B” está incorreta porque o delito de “Peculato mediante erro de outrem” consiste na conduta do servidor público de “apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem”. Na alternativa “C” está incorreta porque no peculato-desvio o servidor público desvia “em proveito próprio ou alheio dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo” já na alternativa “D” está incorreta porque o peculato culposo ocorre quando o servidor público, faltando com o dever de cuidado a que estava obrigado pelas circunstâncias, agindo portanto culposamente, dá causa ao peculato previsto no art. 312, caput ou § 1º, do Código Penal ou ainda ao furto praticado por outrem. Nessa questão não há alternativa correta, sendo propicia a anulação.
40) O rito comum sumário tem suas hipóteses de incidência expressamente disciplinadas no sistema processual civil pátrio…..
No Gabarito Oficial afirma que a alternativa correta é a “B”, mas há um equívoco nessa questão ao dizer que “… no rito comum sumário causas cujo valor corresponda a trezentos vezes o valor do salário mínimo E que versem acerca da cobrança ao condomínio de quantias devidas ao condomínio.” porque nessa questão a conjunção “E” é coordenativa aditiva dando a entender que causas que versem acerca da cobrança de condomínio são de trezentos vezes o salário mínimo, sendo que as causas da cobrança de condomínio são de quaisquer quantias devidas, de acordo com o art. 275 do CPC, tornando-a assim possível de anulação a questão.
78) Lavrado auto de infração contra uma empresa por alegada violação as normas da CLT o valor da multa……
No Gabarito Oficial consta como certa a alternativa “A”, mas a resposta correta é a alternativa “D”, de acordo com o artigo 636 da CLT “Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 dias, contados do recebimento da notificação, perante a autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar, encaminhá-los-á à autoridade de instância superior. § 1º – O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa. Portanto deverá recolher o valor da multa, estando incorreta a alternativa “A”, cabendo assim anulação desta questão.
05) caio, professor vinculado à Universidade Federal, ministrando aulas no curso de Direito, resolve atuar….
A resposta C dada como certa pela Banca está errada, pois o referido “professor vinculado à Universidade Federal não é advogado, há nenhum momento na questão diz que ele é advogado legalmente habilitado ( art 36 CPC), não possui o jus postulandi conforme determina a lei ( art 1º da Lei nr 8.906/94 –OAB e art 133 CF/88)
Portando não poderia nos termos do Estatuto , atuar em causa própria, pleiteando benefícios tributários em face da União Federal.
Apesar do que, se ele fosse advogado, estaria o mesmo impedido de exercer a advocacia nos termos do inciso I do art 30 do Estatuto da OAB, ou seja, haveria a proibição parcial do exercício da advocacia ( art 27 _ Estatuto da OAB), motivos pelos quais tal questão deve ser nula.
18) A respeito da distribuição de competências adotadas pela Constituição….
No Gabarito Oficial a alternativa correta é a letra “D”,mas está errada uma vez que o art 22 da CF/88 prevê competência privativa da União legislar sobre direito processual, portando houve supressão na forma de legislar, o que leva o bacharel a erro de interpretação, alem do que, ao citar as normas gerais de procedimento, não foi especificado qual procedimento, destacamos que é competência concorrente , ou seja, não só da União como dito na prova, mas também dos Estados e Municípios devendo ser a questão nula.
24) A respeito do regime de responsabilidade do Presidente da república…
No Gabarito Oficial a alternativa correta é a “C”, estando também correta a lalternativa “A”, pois o Congresso Nacional que segundo o art 44 CF 1988 é composto pela Câmara dos Deputados que de acordo com art 51 I é a quem compete privativamente autorizar por dois terços de seus membros a instauração de processo contra o Presidente da Republica nos crimes de responsabilidade previstos no art 85 da CF 1988, e pelo Senado Federal a quem compete privativamente segundo art 52 I processar e julgar o Presidente da Republica nos crimes de responsabilidade. Assim temos no caso em tela que as duas casas legislativas agem em conjunto quando do processamento e julgamento dos crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente da Republica, dando ensejo a anulação da questão.
27) Antônio, vítima em acidente automobilístico, foi atendido em hospital da rede pública do município de Mar Azul…
Além da letra “B” também temos que a letra “C”que está correta, uma vez que a responsabilidade Subjetiva ( Conduta, Dano e Nexo Causal) com o diferencial do elemento subjetivo, culpa em sentido amplo do agente abrange tanto o Dolo ( Direto- o agente quer o resultado e o Indireto – assume o risco de produzi-lo) como também a Culpa em sentido estrito ( dever jurídico violado sem intenção em razão de imprudência, imperícia e negligência) lembrando que o CC adota como regra a teoria subjetiva conforme previsto no art 186 do CC/2002. Também é responsabilidade solidaria já que no caso concreto, a ofensa tem mais de um autor ( o medico e o Município), portando todos responderão solidariamente pela reparação ( art 942 CC/2.0002).
Não podemos deixar de lado as vozes doutrinárias ao mencionar o Estado a responsabilidade civil subjetiva, em razão da omissão no serviço público de saúde (CARVALHO FILHO, op. cit. Sua posição sobre a responsabilidade subjetiva do Estado por atos omissivos é mais marcante a partir da 9ª edição de seu livro, ano de 2002, p. 444-445). Portanto percebe-se que a questão é nula.
30) Ao tomar conhecimento de que o serviço público de transporte aquaviário concedido estava sendo prestado de forma inadequada, causando gravíssimo…
No Gabarito Oficial está como correta a alternativa “B”,mas a letra “C” também está correta de acordo com o art 67 Decreto-_Lei nr 2300 de 21 de Novembro de 1986 que preconiza: “A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua RECISÂO, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. Portanto está nula a questão pois existem duas respostas corretas.
34) Jonas, maior e capaz, confiou em depósito a Silas, também maior e capaz, por instrumento particular, dois automóveis….
Além da letra B, também está correta a letra D pois conforme previsto no art 186 do CC/2002 trata-se da teoria subjetiva. Portanto se Francisco amassou a porta lateral do carro de Jonas com sua moto, Jonas deve cobrar de Francisco as despesas referentes ao concerto desta porta, pois temos a responsabilidade civil por ato próprio de acordo com o art 927 CC uma vez que aquele por ato ilícito (art 186) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Cabendo anulação da questão.
44) Quando a sentença que reconhece obrigação de pagar não determina o valor devido procede-se à sua liquidação…
No gabarito oficial a alternativa “C” esta considerada certa, mas letra “A” também está correta de acordo com o art. 459§ único CPC pois quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida e ainda formulado pedido certo e determinado , somente o autor tem interesse recursal em argüir o vicio da sentença ilíquida – vide Sum 318 STJ, portanto conforme a questão, sempre que o pedido for genérico, o juiz pode proferir sentença ilíquida. Cabendo anulação.
49) Em relação ao Direito Cambinário….
No Gabarito Oficial consta como correta a alternativa “B”, mas tal questão somente está correta a primeira parte de acordo com o art 30 do Decreto 57.663 de 1966, porem na segunda parte que diz “ ainda que sucessivo” esta incorreta uma vez que tal aval sucessivo é criação doutrinaria, é o aval do aval e não tem como dispor desta parcialidade, pois teria que garantir na medida do aval anterior. Portando a alternativa correta é a letra “C” de acordo com o art 32 do Decreto 2.044 de 1908 que se aplica a letra de Cambio e Nota Promissória., devendo ser anulada tal questão.
57) Assinale a alternativa correta quanto ao licenciamento ambiental e ao acesso aos dados…
A alternativa “B” mostra-se errada devido o o art. 2º, § 1º da lei 10.650/03 cabe a qualquer indivíduo a busca de informações aos órgãos do SISNAMA, devendo ser anulada a questão.
63) Tício praticou um crime de furto no dia 10/01/2001, um crime de roubo…
Essa questão não tem alternativa correta, todas estão errada. Uma das partes da alternativa “C”, que é a indicada como certa no Gabarito Oficial, está realmente correta quando diz que “na sentença do crime de extorsão, Tício … é reincidente em relação ao crime de furto” , mas quando diz que “Tício possui maus antecedentes em relação ao crime de roubo”, está errado, pois de acordo com a súmula 444 do STJ afirma que ações penais em curso não podem ser consideradas como maus antecedentes, portanto deve ser considerada a data do trânsito em julgado da condenação, a sentença condenatória do roubo transitou em julgado em 10/06/2003. A banca considerou que por ser esta data anterior a Condenação pelo crime de extorsão poderia ser utilizada como maus antecedentes. A doutrina majoritária e a jurisprudência do STJ (HC 130.762-SP publicado no informativo 416 do STJ), consideram que o transito em julgado da condenação pelo crime anterior deve ser anterior ao Novo Crime para ser considerada como maus antecedentes, como ocorre com a reincidência, por isso esta condenação não acarreta maus antecedentes. Então a questão deve ser anulada por ausência de resposta correta.
38) Acerca da servidão de aqueduto…
Essa questão não tem alternativa correta, pois todas as respostas tratam de direito de vizinhança, de acordo com os art.1288, 1293§ 2º e 1296 do CC devendo ser anulada pois induz o candidato a erro em razão do equivoco de institutos e em razão de dizer de indenização ao invés de dizer preço contratual.
Fiquem tranquilos pra interpor os recursos. De acordo com o edital a OAB apenas pode anular e não alterar o gabarito.
Com os recursos, todos tendem a ganhar…
QUESTÃO 77 prova azul
Na questão n. 77, a alternativa correta – segundo o gabarito preliminar – seria a alternativa “A”, com base na súmula vinculante n. 21 do STF, como também a Súmula 424 do TST, a qual, em síntese, declara contrária à Constituição Federal o depósito prévio do valor da multa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo.
Entretanto, acredito que a alternativa correta seria a alternativa “B”, por ser a mais completa, já que além de acompanhar a Súmula 21 do STF e a Súmula 454 do TST, é exigido o depósito prévio para a admissibilidade na ação anulatória frente a Justiça do Trabalho, uma vez que, tal depósito é pressuposto de admissibilidade para ação anulatória, com fulcro na instrução normativa n. 34/2009 do TST, em seu artigo 1º, conforme exposto abaixo:
Art. 1º Na Justiça do Trabalho, o depósito prévio para o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, resultante de penalidade administrativa imposta por autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego, será efetuado em guia definida em instrução normativa específica da Secretaria da Receita Federal do Brasil, presentemente objeto do Anexo I da Instrução Normativa nº 421/2004-SRF.
Boa noite!
Com tantas questões propensas a recursos fica realmente, ou quase impossível passar nas provas da Ordem. Meu Deus!! Quando é que alguém vai ter “Coragem” de brecar isso e dizer à Ordem o que ela pode e o que não pode fazer???
Acabei de ver que essa questão (e outras duas) foi ANULADA!
Sds.
Galera, de acordo com o DAMÁSIO, seguem recursos de 9 questões anuláveis do V Exame de Ordem: (Boa sorte à todos!)
QUESTÕES E FUNDAMENTOS PARA RECURSO
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO (Professor Leone Pereira)
1 – QUESTÃO
“Caio, metalúrgico, ajuizou ação trabalhista…, dando prosseguimento ao feito”.
A alternativa divulgada como correta não merece prosperar, por contrariar a posição amplamente majoritária da doutrina e pacificada na jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho.
A natureza jurídica da decisão denegatória da liminar é de decisão interlocutória, com fulcro no art. 162, § 2º, do CPC. Trata-se de um ato do juiz que, no curso do processo, resolve questão incidente. Com efeito, uma das grandes características do Processo do Trabalho, no âmbito dos recursos trabalhistas, é a irrecorribilidade imediata (direta) das decisões interlocutórias, à luz dos arts. 799, § 2º e 893, § 1º, da CLT, bem como na Súmula 214 do TST.
2
Assim, se o magistrado profere uma decisão interlocutória, não cabe recurso imediato ou direto, somente sendo possível a apreciação do seu merecimento em recurso da decisão definitiva (recurso mediato ou indireto).
Portanto, não sendo cabível a interposição de recurso imediato em face da concessão ou não da liminar, resta o cabimento do mandado de segurança, que é uma ação de impugnação autônoma, desde que presentes os seus requisitos. No mesmo sentido, aduz o art. 5º da Lei 12.016/09.
Por derradeiro, vale ressaltar que a concessão ou não da liminar constitui uma faculdade do juiz. Esse é o entendimento pacificado do TST, em sua Súmula 418. Dessa forma, a alternativa divulgada como correta está errada: “A natureza jurídica da decisão denegatória da liminar é de decisão interlocutória, não cabendo interposição de recurso imediato, devendo ser deferida a liminar”.
Concluindo, a alternativa correta deverá ser a seguinte: “A natureza jurídica da decisão denegatória da liminar é de decisão interlocutória, não cabendo interposição de recurso imediato, razão pela qual é cabível a impetração de mandado de segurança”.
Nesse caso, acreditamos que houve equívoco na divulgação do gabarito.
DIREITO PENAL (Professora Patricia Vanzolini)
2 – QUESTÃO
“Apolo foi ameaçado de morte por Hades…”
A questão versa sobre o tratamento jurídico penal das descriminantes putativas.
Foi considerada correta a alternativa segundo a qual “há dolo na conduta do agente”.
A posição majoritária na doutrina brasileira, no entanto , plasmada no item 17 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal Brasileiro, perfilha a teoria limitada da culpabilidade, segundo a qual o erro de tipo permissivo exclui o dolo da conduta, admitindo apenas a modalidade culposa:
Exposição de Motivos: Item 17. Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada da culpabilidade” (“Culpabilidade e a problemática do erro jurídico penal”, de Francisco de Assis Toledo, in RT, 517:251).
Nesse exato sentido posicionam-se, além do precitado Francisco de Assis Toledo, também Damásio Evangelista de Jesus e Fernando Capez.
3
Embora não se desconheça a existência de outros posicionamentos teóricos (“teoria extremada da culpabilidade”, “teoria do erro voltada ás conseqüências jurídicas”) que poderiam, em tese sustentar a posição sustentada na prova, a posição majoritária, insista-se, adotada pelo legislador quando da reforma da parte geral do Código Penal, filia-se à teoria limitada da culpabilidade, motivo pelo qual a questão deve ser anulada.
3 – QUESTÃO
“Joaquim, conduzindo seu veículo automotor…”
Foi considerada como errada a alternativa segundo a qual a lesão corporal culposa na direção de veículo automotor consiste em infração de menor potencial ofensivo. Tal alternativa, no entanto, está correta, como a seguir se verá:
A lesão corporal culposa na direção de veículo automotor tem pena de 6 meses a 2 anos de detenção.
Enquadra-se, portanto, no conceito de infração de menor potencial ofensivo previsto na Lei 9.099/95. Segundo o enunciado o agente trafegava em “velocidade superior à máxima permitida para a via – 50km/h”.
Significa que, segundo as palavras do enunciado, transcritas acima, a velocidade permitida para a via era de 50Km/h e o agente excedeu esse limite. O problema, tal como redigido, não afirma que o excesso era de 50Km/h, mas sim que a velocidade máxima era de 50km/h.
Tal questão tem relevância pois, a partir do problema tal como narrado no enunciado, não há dúvida de que a infração é de menor potencial ofensivo.
Caso o problema dissesse, o que não faz, que o excesso de velocidade era de 50Km/h, ai sim haveria a incidência do artigo 291,III do CBT:
§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008)
I – sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
II – participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
III – transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).
Mas ainda que se entenda, ao contrário do eu diz o enunciado, que o excesso foi de 50Km/h, o Código de Transito exclui apenas a fazer pré-processual do rito sumaríssimo (composição civil e
4
transação penal, notadamente) mas em momento algum afirma que a infração deixa de ser considerada de menor potencial ofensivo ou não está incluída na competência do JECRIM.
De forma que, por ter duas respostas corretas, a questão deve ser anulada.
DIREITO PROCESSUAL PENAL (Professor Flávio Martins)
4 – QUESTÃO
“Quando se tratar de acusação relativa à prática de infração de menor potencial ofensivo, cometida por estudante de direito…”
A questão deve ser anulada pois o gabarito oficial contraria dispositivo legal. Não há dúvida de que a competência se dá pela natureza da infração praticada (já que se trata de infração de menor potencial ofensivo). Não obstante, não podemos dizer que a competência também é fixada pelo “local em que tiver se consumado o delito”. Essa é a regra geral, prevista no art. 70, do Código de Processo Penal. Não obstante, a Lei 9.099/95 possui regra especial prevista no artigo 63, da Lei 9.099/95.
Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.
Na doutrina, há divergência sobre o que seria “lugar em que foi praticada a infração penal”. Não obstante, a maioria da doutrina discorda do gabarito oficial divulgado pela OAB. Segundo Julio Mirabete: “Como exceção à regra geral do processo penal, portanto, a competência ratione loci dos Juizados Especiais Criminais é determinada pelo princípio da ubiqüidade, ou seja, pelo lugar em que foram praticados um ou mais atos de execução ou em que ocorreu o resultado total ou parcial”.
Adotando outra posição, mas ainda contrária ao gabarito divulgado pela OAB, temos Ada Pellegrini Grinover e outros renomados autores dizendo que “A lei inovou. Segundo o Código de Processo Penal (art. 70, caput), a competência é, de regra, determinada pelo lugar em que a infração se consumou. Aqui, não. A competência de foro será estabelecida pelo lugar em que for praticada a infração penal, ou seja, onde esgotados todos os meios ao alcance do autor do fato, independentemente do lugar em que venha a ocorrer o resultado”.
Portanto, vemos que parte da doutrina entende que a Lei 9.099/95 adotou a teoria da atividade (lugar onde foi praticada a ação ou omissão) e parte da doutrina adotou a teoria da ubiqüidade.
O GABARITO NÃO CONTEMPLA NENHUMA DESSAS DUAS TEORIAS, o que se mostra absolutamente equivocado, devendo a questão ser ANULADA.
5 – QUESTÃO
“Aristóteles, juiz de uma vara criminal da justiça comum, profere sentença em processo-crime cuja competência era da justiça militar. Com base em tal afirmativa…”
A questão versa sobre “competência de Justiça” ou de “jurisdição”. Ocorre que, há duas posições doutrinárias e jurisprudenciais no tocante à conseqüência da incompetência de jurisdição,
5
que fere a Constituição Federal, como na questão ora recorrida. Enquanto parte da doutrina entende que se trata de nulidade absoluta (como apontada no gabarito oficial divulgado pelo Exame da OAB), parte renomada da doutrina entende que não se trata de NULIDADE, mas de INEXISTÊNCIA DO ATO. É o que dizem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho: “A expressão constitucional do art. 5o, LIII (“Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”), deve ser lida, portanto, como garantia do juiz constitucionalmente competente para processar e julgar. Não será juiz natural, por isso, o juiz constitucionalmente incompetente, e o processo por ele instruído e julgado deverá ser tido como inexistente”.
Ora, as duas posições são contempladas pelo gabarito (tanto a inexistência do ato, como a nulidade absoluta do ato). As duas alternativas, portanto, encontram guarida na doutrina.
A posição de que o ato é inexistente é mais benéfica para o réu, pois dá uma maior amplitude à garantia constitucional do juiz natural. É, pelo menos, estranho o Exame da OAB fechar os olhos para a posição mais benéfica para o réu, adotando posição mais conservadora. A questão deve ser anulada ou, pelo menos, admitir duas respostas corretas.
DIREITO ADMINISTRATIVO (Professor Elisson Pereira)
6 – QUESTÃO
“No que tange à chamada ação de improbidade administrativa…”
A questão deve ser anulada, pois nenhuma das alternativas apresenta uma afirmação correta quanto às disposições da Lei 8429/92.
A Alternativa indicada como correta está errada, pois estabelece que a Lei de Improbidade Administrativa importa em sanção de natureza penal. Isto está errado, uma vez que as sanções apresentadas na lei possuem natureza civil e administrativa, conforme o artigo 12.
Aliás, o referido artigo é bem claro ao estabelecer a expressão “independentemente das sanções penais, previstas na legislação específica”. Portanto, embora alguns atos de improbidade possam caracterizar crime, a lei, para aquele que comete improbidade, somente elenca sanções civis e administrativas.
DIREITO CONSTITUCIONAL (Professor Erival Oliveira)
7 – QUESTÃO
“O habeas data não pode ser impetrado em favor de terceiro..”
Existe julgado do Superior Tribunal de Justiça admitindo a impetração de Habeas Data em favor de terceiro. Portanto, a primeira frase também está correta.
CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE
6
PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes.
2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido.
3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes;
(b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos.
4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo).
5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser considerada razoável, ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante.
6. Ordem concedida.
(HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69)
Diante da jurisprudência do STJ, a questão deve ser anulada.
DIREITOS HUMANOS (Professor Erival Oliveira)
8 – QUESTÃO
“A respeito da internacionalização dos direitos humanos, assinale a alternativa correta…”
O gabarito apontou como correta a frase que afirma: “A criação de normas de ..”. No entanto, também está correta a afirmação que afirma que “Já antes do fim da II Guerra Mundial ocorreu a internacionalização dos direitos humanos…”.
A questão contém duas frases corretas.
Importante que, mesmo antes da II Guerra Mundial, a doutrina afirma que existem precedentes históricos de internacionalização dos direitos humanos, como as Convenções de
7
Genebra sobre Direito Humanitário, a Liga das Nações e a própria Organização Internacional do Trabalho. Portanto, por existirem duas afirmativas corretas, a questão merece ser anulada.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL (Prof. Darlan Barroso)
9 – QUESTÃO
“No curso dos processos, os juízes são dotados de poderes que lhes permitem…”
A questão é relativa ao Poder Geral de Cautela, que permite ao juiz conceder a medida cautelar mais adequada para a defesa do bem jurídico sob perigo, independentemente de ser cautelar nominada ou inominada.
A OAB apresentou como correta a frase que diz: “se trata de autorização concedida ao Estado-juiz para que conceda não apenas as medidas cautelares típicas previstas no Código de Processo Civil ou em outras leis, mas também medidas cautelares inominadas”.
A frase dada como correta, não adotou melhor técnica de definição das cautelares: primeiro por confundir classificações (típica/atípica ou nominada/inominada), além de prever a existência de medidas típicas na legislação extravagante, o que não se verifica.
A frase “o poder geral de cautela é exercido pelo juiz, a quem caberá, com base em tal poder, optar livremente por prestar a tutela adequada por meio das medidas cautelares nominadas existentes ou por meio de medidas cautelares inominadas” também está correta, adotando idêntico conceito da alternativa anteriormente citada.
Com exceção da liberdade ou não de aplicação do poder geral de cautela, ambas as frases possuem conotação idêntica, o que gera a nulidade da questão. Não obstante o conteúdo similar, nenhuma das duas frases está adequada ao texto do artigo 798 do Código de Processo Civil que trata do Poder Geral de Cautela.
Assim, a questão merece ser anulada.
Pessoal, alguém sabe me informar como é feita a contagem de pontos em caso de anulacao de questaos.