Fundamento para recurso da 3ª questão da prova de DIREITO PENAL da 2ª fase da OAB 2011.2

Este o enunciado da 3a. questão:

Jaime, brasileiro, solteiro, nascido em 10/11/1982, praticou, no dia 30/11/2000, delito de furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, parágrafo 4º, II, do CP). Devidamente denunciado e processado, Jaime foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A sentença transitou definitivamente em julgado no dia 15/01/2002, e o término do cumprimento da pena se deu em 20/03/2006. No dia 24/03/2006, Jaime subtraiu um aparelho de telefone celular que havia sido esquecido por Lara em cima do balcão de uma lanchonete. Todavia, sua conduta fora filmada pelas câmeras do estabelecimento, o que motivou o oferecimento de denúncia, por parte do Ministério Público, pela prática de furto simples (art. 155, caput, do CP). A denúncia foi recebida em 14/04/2006, e, em 18/10/2006, Jaime foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com sentença publicada no mesmo dia. Com base nos dados acima descritos, bem como atento às informações a seguir expostas, responda fundamentadamente:

a) Suponha que a acusação tenha se conformado com a sentença, tendo o trânsito em julgado para esta ocorrido em 24/10/2006. A defesa, por sua vez, interpôs apelação no prazo legal. Todavia, em virtude de sucessivas greves, adiamentos e até mesmo perda dos autos, até a data de 20/10/2010, o recurso da defesa não tinha sido julgado. Nesse sentido, o que você, como advogado, deve fazer? (Valor: 0,60)

b) A situação seria diferente se ambas as partes tivessem se conformado com o decreto condenatório, de modo que o trânsito em julgado definitivo teria ocorrido em 24/10/2006, mas Jaime, temeroso de ficar mais uma vez preso, tivesse se evadido tão logo teve ciência do conteúdo da sentença, somente tendo sido capturado em 25/10/2010? (Valor: 0,65)

Apresentou a Banca Examinadora, para a referida questão, o seguinte espelho de correção:

a) Ingressar com habeas corpus com fulcro no art. 648, VII, do CPP (extinção de punibilidade – art.107, IV, do CP), ou com mera petição diretamente dirigida ao relator do processo, considerando-se que a prescrição é matéria de ordem pública e pode até ser conhecida de ofício. O argumento a ser utilizado é a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva superveniente/intercorrente/subsequente (causa extintiva de punibilidade), pois, já ciente do máximo de pena in concreto possível, qual seja, 1 ano e 10 dias-multa, o Estado teria até o dia 17/10/2010 para julgar definitivamente o recurso da defesa, o que não ocorreu, nos termos dos arts. 109, V; 110, §1º; e 117, I e IV, todos do CP. Vale lembrar que a prescrição da pretensão punitiva superveniente pressupõe o trânsito em julgado para a acusação (tal como ocorreu na espécie) e é contada a partir da publicação da sentença penal condenatória, último marco interruptivo da prescrição relacionado na questão. Vale ressaltar que não basta o candidato mencionar que houve prescrição. Tem que ser específico, dizendo ao menos que se trata de prescrição da pretensão punitiva.

b) Sim, a situação seria diferente, pois neste caso não haveria prescrição da pretensão executória nem outra modalidade qualquer. Como Jaime é reincidente, já que o 2º furto foi cometido após o trânsito em julgado definitivo de sentença que lhe condenou pelo 1º furto (art. 63 do CP), a prescrição da pretensão executória tem seu prazo acrescido de 1/3, de acordo com o artigo 110 do CP. Assim, o Estado teria até 23/02/2012 para capturar Jaime, nos termos dos arts. 110 caput e 112, I, do CP.

Distribuição dos Pontos || Item Pontuação

a) Habeas Corpus OU Petição dirigida ao relator (0,3). Justificativa (0,3). || 0 / 0,3 / 0,6

b) Não haveria prescrição (0,3). Jaime é reincidente (0,35). || 0 / 0,3 / 0,65
OBS.: A justificativa isolada não pontua.

O gabarito da questão merece reparo, em especial no que se refere a assertiva ‘b’, de forma a também considerar como correta a resposta do candidato que considerou cabível a desclassificação da conduta imputada a Jaime para a hipótese de apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, inc. II, do CP).

Destaque-se que o enunciado da questão, embora tenha se utilizado do verbo “subtrair”, deixa claro que a vítima esquecera o aparelho no balcão de uma lanchonete, não havendo qualquer indicativo que pudesse caracterizar a real possibilidade de que a mesma retornaria ao local com a certeza de que ali deixara a res.

Assim, muito embora tenha a questão se valido do verbo subtrair, a narrativa poderia perfeitamente indicar a prática do delito inserto no art. 169, parágrafo único, inc. II, do CP, com pena de detenção de 1 mês a 1 ano, situação na qual, reduzida a pena imposta a Jaime em função do instituto da emendatio libelli, ainda que considerada a reincidência, restaria o mesmo beneficiado pela extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, nos termos do art. 110 do CP.

Ressalte-se o pacífico entendimento de que o reconhecimento da emendatio libelli em fase recursal ou até mesmo através do habeas corpus ou da revisão criminal é perfeitamente possível, desde que respeitado o art. 617 do CPP. Uma vez que a aplicação do referido instituto prescinde de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados. Neste sentido:

PROCESSO PENAL -HABEAS CORPUS -EMENDATIO LIBELLI -POSSIBILIDADE NA SEGUNDA INSTÂNCIA, DESDE QUE OBEDECIDO O LIMITE IMPOSTO NO ARTIGO 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, EM SE TRATANDO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA -NOVA CAPITULAÇÃO QUE PARTIU DE PENA MÍNIMA CONSISTENTE EM QUANTITATIVO NO DOBRO DA PENA MÍNIMA ANTERIOR – IMPOSSIBILIDADE -PENA FINAL QUE RESULTOU NO DOBRO DA PENA DEVIDA – ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR A EMENDATIO LIBELLI E REESTRUTAR A PENA IMPOSTA.617CÓDIGO DE PROCESSO PENALÉ possível, por ocasião da sentença, dar aos fatos narrados na denúncia nova capitulação, mesmo que esta venha a resultar em pena mais grave, pois a defesa é feita quanto aos fatos, logo, não ocorre quebra do princípio da correlação entre a acusação e a sentença. É possível ao Tribunal efetuar a emendatio libelli, mas o legislador lhe impôs, em caso de recurso exclusivo da defesa, uma limitação: a pena não pode ser agravada. Se feita a emendatio libelli em segunda instância, a pena mínima do novo crime é o dobro daquela prevista na capitulação contida na sentença e se o acórdão modifica o entendimento quanto à análise das circunstâncias judiciais, considerando-as totalmente favoráveis ao réu, fixando-lhe pena mínima, impossível efetuar-se a emendatio, pois resultará em pena maior que a devida em face do novo entendimento sobre tais circunstâncias. Ordem concedida para restabelecer a capitulação feita na sentença e reestruturar a pena conforme a análise das circunstâncias judiciais feita pelo Tribunal a quo. (STJ. 118888 MG 2008/0232308-5, Relator: Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Data de Julgamento: 05/02/2009, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 02/03/2009)

Da mesma forma, acerca das diferenças entre os crimes de furto e de apropriação de coisa achada, é pacífico o entendimento de que a coisa abandonada (res derelicta), a coisa de ninguém (res nullius) não podem ser objeto do crime de furto, assim como a coisa perdida (res desperdita) que constitui o crime de apropriação de coisa achada, art. 169, II do CP.

Portanto, a conduta de quem encontra coisa perdida e dela se apodera, como no caso da questão em tela, deixando de devolvê-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade no prazo de 15 dias, caracteriza o crime de apropriação de coisa achada, e não o crime de furto, mormente quando a coisa perdida se extravia do dono em local público ou aberto ao público.

Diante do exposto, deve ser atribuída pontuação integral aos candidatos que, reconhecendo a possibilidade da emendatio libelli, com a consequente alteração do tipo penal e redução da pena aplicada, defenderam a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.

Fundamento para recurso da 4ª questão da prova de DIREITO PENAL da 2ª fase da OAB 2011.2

Eis o enunciado da 4ª questão:

João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do corrente ano, o casal teve uma séria discussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadimplentes, a saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu diversos insultos contra João no dia de sua festa de formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João, os fatos foram registrados perante a Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu escritório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas legais cabíveis. Você, como profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo competente no dia 18/7/11. O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando-a, afirmando tratar-se de clara decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão foi publicada dia 25 de julho de 2011.

Com base somente nas informações acima, responda:

a) Qual é o recurso cabível contra essa decisão? (0,30)

b) Qual é o prazo para a interposição do recurso? (0,30)

c) A quem deve ser endereçado o recurso? (0,30)

d) Qual é a tese defendida? (0,35)

Apresentou a Banca Examinadora, para a referida questão, o seguinte espelho de correção:

a) Como se trata de crime de menor potencial ofensivo, o recurso cabível é Apelação, de acordo com o artigo 82 da Lei 9099/95. Vale lembrar que a qualificadora do art. 163, parágrafo único, IV, do CP, relativa ao motivo egoístico do crime de dano, caracteriza-se apenas quando o agente pretende obter satisfação econômica ou moral. Assim, a conduta de Maria, motivada por ciúme, não se enquadra na hipótese e configura a modalidade simples do delito de dano (art. 163, caput). Cabe ainda destacar que não houve prejuízo considerável a João, já que o carro danificado estava em mau estado de conservação, o que afasta definitivamente a qualificadora tipificada no art. 163, parágrafo único, IV, do CP. Assim, o concurso material entre o crime patrimonial e a injúria não ultrapassa o patamar máximo e 2 anos, que define os crimes de menor potencial ofensivo e a competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível, portanto, apelação (art. 82 da Lei 9.099/95).

b) 10 dias, de acordo com o §1º do artigo 82 da Lei 9099/95;

c) Turma Recursal, consoante art. 82 da Lei 9099/95;

d) O prazo para interposição da queixa-crime é de seis meses a contar da data do fato, conforme previu o artigo 38 do CPP. Trata-se de prazo decadencial, isto é, prazo de natureza material, devendo ser contado de acordo com o disposto no artigo 10 do CP – inclui-se o primeiro dia e exclui-se o último.

Distribuição dos Pontos || Item Pontuação

a) Apelação. || 0 / 0,3

b) 10 dias. || 0 / 0,3

c) Turma Recursal. || 0 / 0,3

d) O juiz contou de forma equivocada o prazo decadencial. || 0 / 0,35

O gabarito da questão merece reparo, em especial ao que se refere ao recurso cabível, o seu prazo, bem como o endereçamento, de forma a também considerar como correta a resposta do candidato que considerou cabível a interposição de Recurso em Sentido Estrito, no prazo de 5 dias para o Tribunal competente, nos termos do art. 581, I do CP.

A questão foi ambígua no seu enunciado, não deixando claro que se tratava de dano simples ou dano qualificado, uma vez que a própria doutrina e a jurisprudência são divergentes quando da definição destes institutos.

A banca examinadora adotou a corrente de Nelson Hungria, no sentido de que “o motivo egoístico não é o que se liga à satisfação de qualquer sentimento pessoal, mas é o desejo ou expectativa de um ulterior proveito pessoal indireto, seja econômico ou moral”.

Todavia, Guilherme de Souza Nucci explica que “o dano qualificado pelo motivo egoístico é um particular motivo torpe. Quem danifica patrimônio alheio somente para satisfazer um capricho ou incentivar um desejo de vingança ou ódio pela vítima deve responder mais gravemente pelo que fez. A motivação egoística liga-se exclusivamente ao excessivo amor-próprio do agente, ainda que ele não possua interesse econômico envolvido”.

Sendo assim, resta claro que o candidato que estudou por Guilherme de Souza Nucci respondeu a assertiva como sendo dano qualificado, já que não havia uma explicação mais elaborada na questão.

Diante do exposto, não pode requerer a banca examinadora que o candidato tome por base um ou outro doutrinador, já que a própria doutrina diverge no assunto, requerendo, nesse caso, a aceitação também do recurso em sentido estrito, considerando o dano como qualificado.

Observação para as demais questões e para a peça da prova de DIREITO PENAL da 2ª fase da OAB 2011.2

Além disso, é necessário verificar:

1) se há algum erro material na sua prova, ou seja, se há falta na pontuação. Para isso, cada candidato deverá pegar a sua prova e comparar com o espelho de correção, verificando, ponto por ponto, aquilo que foi ou deixou de ser pontuado.

2) O que a banca deixou de pontuar, deve ser objeto de recurso, mas como é algo muito genérico, difícil a elaboração de um modelo específico. Pedimos que compreendam, MAS RESSALTAMOS QUE DEVEM TER MUITA ATENÇÃO, de forma a não deixar passar algo que pode, consideravelmente, elevar sua nota.

3) Vamos a um exemplo: quem, na questão 4, apesar de ter colocado recurso em sentido estrito e não ter pontuado, na letra D, falou que a tese defensiva seria a argüição de que não houve decadência, deverá receber a pontuação de 0,35. Neste caso, no seu recurso, você colocará que o candidato, às linhas informou ser a tese defensiva a abordada pela banca examinadora, ou seja, a de que não houve decadência em virtude da contagem ser com base ao prazo penal, de acordo com o espelho de correção, requerendo a pontuação que lhe é cabível, qual seja, 0,35.

4) Importante ainda ressaltar que o candidato que indicou, na peça, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (art. 44 do CP) no lugar de requerer o benefício do sursis (arts. 77 e 78 do CP) ou da multa, merece receber a pontuação integral indicada pela Banca para este tópico (Desenvolvimento jurídico acerca da substituição da pena privativa de liberdade por multa OU suspensão condicional da pena (sursis) e do processo OU diminuição da pena por bis in idem = 0,25).

Vocês farão isso em todas as partes da sua prova, tanto na peça, quanto nas questões, de forma a não deixar passar nenhum erro material ou de correção.

Estamos juntos.

Abraços,

Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça

Complexo de Ensino Renato Saraiva

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