Após a publicação do Gabarito Preliminar Oficial do da 1ª Fase OAB 38 pela FGV, os professores do CERS OAB apontaram seis questões passíveis de recurso. O Prazo recursal contra o gabarito preliminar da 1ª fase será aberto nesta segunda-feira, 10 de julho de 2023, e segue até o próximo dia 13 de julho.
Confira AQUI todas as razões.
Seis questões passíveis de Recurso na 1º Fase OAB: saiba quais são
Direito Penal – Duas questões
Azul – 57 e 59
Amarela – 62 e 58
Branca – 60 e 62
Verde – 61 e 57
Razões:
Questão 60 – Prova BRANCA
Após rigorosa fiscalização, uma empresa provedora de Internet verificou que sua rede de wifi com senha bloqueada estava sendo indevidamente utilizada por um grupo de pessoas. Após notícia de fato formulada pela empresa, a Delegacia de Polícia instaurou Inquérito, tendo o Delegado Titular proferido relatório final pelo indiciamento dos envolvidos pelo crime de furto, na figura do Art. 155, § 3º, do Código Penal: “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Diante do caso descrito, é correto afirmar que o indiciamento pelo crime de furto é:
(A) inadmissível, tendo em vista que no Direito Penal não cabe analogia in malam partem.
(B) admissível, tendo em vista que no Direito Penal cabe analogia in bonam partem.
(C) inadmissível, pois a conduta dos investigados constitui fato atípico, tendo em vista a incidência do Princípio da Legalidade Estrita.
(D) admissível, pois se trata de hipótese de interpretação analógica, cabível no Direito Penal.
Após rigorosa fiscalização, uma empresa provedora de Internet verificou que sua rede de wifi com senha bloqueada estava sendo indevidamente utilizada por um grupo de pessoas. Após notícia de fato formulada pela empresa, a Delegacia de Polícia instaurou Inquérito, tendo o Delegado Titular proferido relatório final pelo indiciamento dos envolvidos pelo crime de furto, na figura do Art. 155, § 3º, do Código Penal: “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Diante do caso descrito, é correto afirmar que o indiciamento pelo crime de furto é:
(A) inadmissível, tendo em vista que no Direito Penal não cabe analogia in malam partem.
(B) admissível, tendo em vista que no Direito Penal cabe analogia in bonam partem.
(C) inadmissível, pois a conduta dos investigados constitui fato atípico, tendo em vista a incidência do Princípio da Legalidade Estrita.
(D) admissível, pois se trata de hipótese de interpretação analógica, cabível no Direito Penal.
A questão deve ser anulada, porque contraria frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Analisando tema semelhante (furto de sinal de TV a cabo), o Pretório Excelso decidiu: “O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade” (STF, 2ª T., HC 97261, j. 12/04/2011).
Veja: se o sinal de TV a cabo não é energia, como está na decisão do STF, o sinal de wifi também não o é. Haveria analogia in malam partem, como está justamente na alternativa ‘A’ (prova azul): “inadmissível, tendo em vista que no Direito Penal não cabe analogia in malam partem”.
É hoje, igualmente, a posição do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, §§ 3.º, E 4.º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. CAPTAÇÃO CLANDESTINA DE SINAL DE TELEVISÃO POR ASSINATURA. EQUIPARAÇÃO AO FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se inclinava no sentido de que o furto de sinal de televisão por assinatura se enquadraria na figura típica do art.155, § 3º, do Código Penal.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 97.261/RS, entendeu que o sinal de televisão não se equipararia à energia elétrica, bem assim que não haveria subtração na hipótese de captação indevida de sinal, motivo pelo qual a conduta não se amoldaria ao crime do art. 155, § 3.º, do Código Penal. Asseverou também que a ausência de previsão de sanção no art. 35 da Lei n.º 8.977/1995, que definiu a captação clandestina de sinal como ilícito penal, somente poderia ser suprida por outra lei, não podendo ser utilizado o preceito secundário de outro tipo penal, sob pena de haver indevida analogia in malam partem. Precedente da Sexta Turma desta Corte Superior.
3. “Recurso especial desprovido.” (STJ, 6ª T., REsp 1838056, j. 09/06/2020)
A atipicidade registrada na alternativa ‘A’, inclusive, foi recente objeto de questionamento por parte da banca Cebraspe/Cespe, no concurso para o cargo de Promotor de Justiça do Ministério Público de Sergipe, em 2022:
Segundo o STF, é atípico o furto, em razão da proibição da analogia in malam partem, de:
a) cabos elétricos.
b) água tratada.
c) energia elétrica.
d) sinal de TV a cabo.
e) animais.
O gabarito considerado correto: letra ‘C’ (sinal de TV a cabo).
Voltando à questão do Exame de Ordem, como se vê, nenhuma dúvida de que
a letra ‘A’ está certa. Uma prova objetiva não pode trazer questão que contraria a jurisprudência dos Tribunais Superiores, razão pela qual se postula a sua anulação.
Gabarito Preliminar: D
Questão 62 – PROVA BRANCA
Maria, adolescente de 13 anos, procura seu tio Roberto e informa que está grávida, mas que não deseja ter o filho, motivo pelo qual pede sua ajuda para interromper a gravidez. Roberto, diante da solicitação de sua sobrinha, resolve ajudá-la e realiza a manobra abortiva, vindo a causar a morte do feto, chegando Maria a expelir o produto da concepção de seu corpo. Acerca da responsabilização penal de Roberto e Maria, assinale a afirmativa correta.
(A) Maria responderá pelo ato infracional análogo ao crime de aborto praticado pela gestante e Roberto será responsabilizado como partícipe do crime de aborto praticado pela gestante, previsto no Art. 124 do CP.
(B) Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto responderá pelo crime de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no Art. 125 do CP.
(C) Maria será responsabilizada por ato infracional análogo ao crime de aborto praticado pela gestante e Roberto será responsabilizado pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, previsto no Art. 126 do CP.
(D) Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto será responsabilizado pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, previsto no Art. 126 do CP.
Se Maria possui 13 anos e está grávida, foi ela vítima de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do Código Penal). Não se argumente que Maria consentiu com a relação sexual, já que, para a lei e para a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a presunção de violência é absoluta. Nesse sentido:
Art. 217-A, § 5º, do Código Penal: “As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime”.
Súmula 593 do STJ: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.
Assim, se Maria foi vítima de estupro, a regra do chamado “aborto legal” deve
incidir. Diz o art. 128, II, do Código Penal:
“Não se pune o aborto praticado por médico: (…) II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.
Conforme a doutrina de Cleber Masson (Direito Penal, Volume 2, Editora Método, 10ª edição, p. 96), “Entende-se ser também cabível, por analogia in bonam partem, o aborto quando a gravidez resultar de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Há lacuna na lei e os fundamentos são idênticos: gravidez indesejada e efeitos traumáticos a serem provocados na mulher com o nascimento e a criação da criança. Além disso, o estupro de vulnerável, definido como crime pela Lei 12.015/2009, não existia quando foi redigido o art. 128, inc. II, do Código Penal, razão pela qual era impossível ter sido prevista esta hipótese legal de aborto”.
Por outro lado, ainda que a lei fale em não punir o MÉDICO, e a questão traga o TIO DA VÍTIMA (ROBERTO), o fundamento da analogia in bonam partem mais uma vez deve ser invocado. Veja-se o magistério de Rogério Greco (Curso de Direito Penal, Volume 2, Editora Impetus, 15ª edição, p. 148): “Não estaria também a parteira acobertada pelo inciso II do art. 128 do Código Penal, ou, em decorrência do fato de não haver médicos disponíveis na região, a gestante, por esse motivo, deveria levar sua gravidez a termo, contrariamente à sua vontade? Entendemos, aqui, perfeitamente admissível a analogia in bonam partem, isentando a parteira de qualquer responsabilidade penal”.
Como se observa, pelos fundamentos supracitados, Roberto teria praticado aborto legal (art. 128, II, do CP) e não poderia ser punido.
Dessa forma, não havendo alternativa correta, já que todas elas tratam de alguma responsabilidade penal de Roberto, a questão deve ser anulada.
Ademais, em se mantendo como gabarito correto a letra ‘B’, não se poderia descartar, também como acertada, a letra ‘D’. Isso porque Maria solicitou que Roberto, nela, praticasse o aborto. Ou seja, Roberto cometeu aborto com o consentimento da gestante, delito previsto no art. 126 do Código Penal – tal qual consta na alternativa ‘D’. O enquadramento, em caso de eventual denúncia oferecida em desfavor de Roberto, seria o art. 126 do CP. Como Maria não é maior de 14 anos, Roberto, na hipótese de ser condenado, receberia a pena do art. 125 do Código Penal.
Assim, por qualquer ângulo que se olhe, a questão enseja dúvida e deve ser anulada.
Gabarito Preliminar: B
Ética – Duas questões
Azul – 4 e 8
Amarela – 3 e 7
Branca – 1 e 5
Verde – 2 e 6
Razões:
Questão 05 – Prova BRANCA
Lucas, estagiário de Direito, descobre que Patrícia, advogada que o supervisiona, teve sua inscrição na OAB cancelada. Na intenção de auxiliar Patrícia a restabelecer o exercício da advocacia, Lucas passa a estudar a legislação que disciplina o tema.
Sobre o cancelamento da inscrição, Lucas concluiu, corretamente, que:
(A) deve ter motivo justificado, caso seja solicitada pelo profissional.
(B) a aplicação de penalidade de exclusão impossibilita um novo pedido de inscrição.
(C) deve ser promovido, de ofício, pelo conselho competente, caso decorra do exercício
de atividade incompatível com a advocacia.
(D) será restaurado o número cancelado, caso seja feito um novo pedido de inscrição.
A banca apontou como gabarito correto a letra “c”, aduzindo que o exercício de atividade incompatível é causa de cancelamento da inscrição na OAB e deve ser promovida de ofício pelo Conselho Seccional competente.
Entretanto, a questão merece ANULAÇÃO. Explico.
Nos termos do art. 11 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), são hipótese de CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO NA OAB:
Art. 11. Cancela-se a inscrição do profissional que:
I – assim o requerer;
II – sofrer penalidade de exclusão;
III – falecer;
IV – passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a
advocacia;
V – perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição.
O artigo mencionado deixa CLARO que apenas será caso de CANCELAMENTO de inscrição se a atividade incompatível for em caráter definitivo.
Isto porque, caso a atividade incompatível for exercida apenas em caráter temporário, não será caso de CANCELAMENTO e sim de LICENÇA do profissional, conforme art. 12 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB):
Art. 12. Licencia-se o profissional que:
I – assim o requerer, por motivo justificado;
II – passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício
da advocacia;
III – sofrer doença mental considerada curável.
Gabarito Preliminar: C
Considerando que a letra “c” não deixou claro se a incompatibilidade seria em caráter permanente ou temporário, não poderíamos apontar necessariamente como hipótese de CANCELAMENTO da inscrição, diante da possibilidade de LICENÇA.
A questão merece, portanto, ANULAÇÃO.
Questão 01 – PROVA BRANCA
Com todo o respeito à banca examinadora do 38º Exame de Ordem Unificado, a questão de Ética abaixo transcrita merece ser anulada. Vejamos:
“Uma sociedade de advogados decidiu patrocinar a realização de um evento, sob o formato de um congresso, em certo hotel de lazer do tipo “resort”, que conta com área de conferências, com o explícito fim de publicidade de suas atividades profissionais. Considerando a forma de publicidade escolhida, assinale a afirmativa correta”.
A alternativa assinalada pela banca examinadora como correta foi a de letra “C”, assim redigida: “É autorizada, sendo admitida a participação de clientes da sociedade de advogados e de interessados do meio jurídico”.
Tal como redigido o enunciado, transmite-se, num primeiro momento, a impressão de que a sociedade de advogados patrocinou a realização do evento “com o explícito fim de publicidade de suas atividades profissionais”, o que contraria o disposto no art. 39 do Código de Ética e Disciplina, que determina que a publicidade profissional do advogado tenha caráter meramente informativo e que prime pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão. Ora, se a finalidade do evento patrocinado pela sociedade era a de FAZER PUBLICIDADE DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS, tal colidiria frontalmente com o precitado dispositivo normativo.
Sob outro ângulo, pode-se sustentar que a questão merece ser anulada por não apresentar resposta correta a partir do enunciado proposto. É que, como visto, a alternativa indicada como correta informa que a publicidade profissional por meio de patrocínio de evento é autorizada, sendo admitida a participação de clientes da sociedade de advogados e de interessados do meio jurídico, transmitindo a impressão de que o “público-alvo” de eventos patrocinados por advogados ou sociedades deva ser da “área jurídica” ou de “clientes”.
Referida afirmação é incorreta se levarmos em consideração o disposto no art. 45 do CED, que assim dispõe: “São admissíveis como formas de publicidade o patrocínio de eventos ou publicações de caráter científico ou cultural, assim como a divulgação de boletins, por meio físico ou eletrônico, sobre matéria cultural de interesse dos advogados, desde que sua circulação fique adstrita a clientes e a interessados do meio jurídico”.
Veja-se que o dispositivo em comento trata, em sua parte inicial, da possibilidade de a publicidade profissional ser realizada por advogados por meio do patrocínio de eventos, mas sem restringir o público-alvo ou mesmo o tipo de evento (podem ser de caráter cultural, científico ou jurídico). Em seguida, o dispositivo em comento segue tratando da divulgação de boletins sobre matéria cultural de interesse dos advogados, e, SOMENTE NESSE CASO, a circulação ficando adstrita a clientes e a interessados do meio jurídico.
Em suma: o que o CED restringe a CLIENTES e a INTERESSADOS DO MEIO JURÍDICO é a CIRCULAÇÃO DE BOLETINS sobre matéria cultural de interesse dos advogados, e não o público-alvo de EVENTOS PATROCINADOS por advogados.
Houve, aqui, uma confusão interpretativa da banca examinadora acerca do dispositivo que serve de base normativa para a admissibilidade de patrocínio de eventos como forma de publicidade profissional.
Assim, a questão merece ser anulada, seja pelo primeiro fundamento trazido – finalidade de patrocínio de evento com o fim explícito de publicidade de atividades profissionais da sociedade de advogados -, seja pelo segundo – público-alvo do evento não se limita a clientes e a interessados do meio jurídico.
Filosofia – Duas questões
Azul – 9 e 10
Amarela – 10 e 9
Branca – 10 e 9
Verde – 9 e 10
Na questão 09 observa-se uma análise do papel da Moral em Hart, designadamente na obra “O Conceito de Direito”. Na prova azul, a alternativa correta foi a letra “a” que está correta (porém, também confusa…). Ora, a alternativa “d” induz fatalmente o(a) candidato(a) em erro, causando-lhe como é óbvio prejuízos. Vejamos a questão:
Há muitos tipos diferentes de relação entre o direito e a moral e a relação entre eles não pode ser isolada com proveito para efeitos de estudo. Em vez disso, é importante distinguir algumas das muitas coisas diferentes que podem querer dizer-se através da afirmação ou negação de que o direito e a moral estão relacionados.
Num primeiro ponto, é fundamental destacar que, para Hart, muitas são as relações existentes entre o direito e a moral e, portanto, seria muito reducionista dizer, tal como o fez Kelsen, por exemplo que, devido à distinção da forma de aplicação das normas jurídicas e das normas morais.
Num segundo plano, no que tange à Moral, o filósofo em comento destaca que basta a aceitação e cumprimento voluntário das regras por parcela da população, exigindo-se dos demais a mera obediência, sendo certo que a estabilidade deste sistema variará conforme a proporção entre estas duas parcelas. Então, constata-se que há, igualmente, efetiva influência da Moral no Ordenamento jurídico.
Ora, é patente que a Moral revela padrões de certo e de errado que surgem em diferentes momentos histórico, influenciando e modificando o Ordenamento jurídico. Na obra em análise, Hart reconhece a semelhança existente entre regras de obrigação jurídica e regras de obrigação moral, considerando que “(e)m qualquer comunidade há uma sobreposição parcial de conteúdo entre a obrigação moral e a obrigação jurídica” (HART, H.L.A. O conceito de direito, p.185). deste modo, a assertiva em análise deixa o(a) candidato(a) que teve contato com o autor, confuso.
Ainda sobre a questão da “natureza das coisas” trazidas pelo examinador, é forçoso destacar que, para Hart, a evolução natural da sociedade pode determinar que um certo fato, antes considerado imoral, deixe de sê-lo. Deste modo, a aceitação no sistema jurídico de uma conduta antes imoral pode ocasionar a mesma alteração (O conceito de direito, p. 190).
Pois bem. É exatamente nestas características que permite ao candidato(a) concluir que o mínimo de Direito natural defendido por Hart, seria um mínimo recomendável e não necessário, porém, EXISTE! E assim, como consequência, também surgem de modo espontâneo e natural (sem descartar, igualmente fatores como a legislação e o processo judicial). Eis a razão que a alternativa é absolutamente confusa.
Por essa razão, pede-se a anulação da questão.
Recurso questão 10 – Filosofia
A questão em análise requer conhecimentos sobre a obra Vigiar e Punir de Michel Foucault.
Pois bem. Vale destacar a título introdutório que a obra em comento, nos concursos públicos em geral, é cobrada na disciplina de Sociologia, na medida em que o livro aborda a sociedade punitiva e o controle social (tema que nasce com a própria Sociologia). Lembre-se que a obra em análise também é cobrada em Criminologia (disciplina intimamente ligada à própria Sociologia).
Some-se a isto que se trata de uma obra que, embora tenha sido escrita por um Historiador, Filósofo e Sociólogo francês, em sua edição de 1994, pela Editora Vozes, designadamente na Ficha Catalográfica preparada pelo Centro de Catalogação-na-fonte do Sindicato Nacional dos Editores de livros destaca no que tange ao tema: “Direito Penal – História 2. Prisões – História”. É importante ressaltar que em nenhum momento a obra menciona ser uma obra de FILOSOFIA como cobra o edital.
Assim, o prejuízo ao candidato(a) é patente na medida em que fere conceitos de razoabilidade e extrapola as diretrizes do edital.
Consumidor
Azul – 46
Amarela – 45
Branca – 45
Verde – 46
Razões:
Questão 05 – Prova BRANCA:
Diego ofereceu papinha industrializada para seu filho que apresentou sintomas de diarreia e vômito algumas horas depois. Ao observar a data de validade do produto, identificou que estava vencida. O produto havia sido adquirido naquela manhã na padaria vizinha e, ao retornar ao local, observou que os demais potinhos de papinha disponíveis na prateleira estavam com a data de validade adequada para o consumo.
Indagando o comerciante, Diego foi informado de que os produtos estavam na mesma caixa lacrada enviada pelo fabricante naquela manhã e alegou que também foi vítima de tal erro do fabricante. Embora se conformasse e lamentasse a infelicidade de ter adquirido justamente o pote com data vencida, Diego procurou você como advogado (a) para saber se alguma providência jurídica poderia ser tomada. Diante desses fatos, assinale a opção correta.
(A) O comerciante não responde pelo evento danoso na medida em que também foi prejudicado ao receber do fabricante o produto com a data de validade expirada.
(B) Cuida-se de vício da segurança do produto, respondendo o comerciante objetivamente por ter disponibilizado o produto para venda, podendo ainda o fabricante ser responsabilizado, não podendo alegar culpa de terceiro.
(C) Incide excludente de responsabilidade do fabricante e do comerciante por culpa da vítima que não observou o prazo de validade antes de consumir o produto.
(D) Cuida-se de responsabilidade objetiva do fabricante do produto, recaindo sobre o comerciante a responsabilidade subsidiária.
A questão traz no seu enunciado a seguinte redação: “Diego ofereceu papinha industrializada para seu filho que apresentou sintomas de diarréia e vômito…” Portanto, fica clara a ocorrência de dano decorrente do uso do produto. Nesta hipótese, tem-se a aplicação do art. 12 do CDC, e este estabelece claramente que a responsabilidade pela reparação dos danos é do fabricante, e não do comerciante, cuja eventual responsabilização decorreria nos termos do art. 13.
Não sem tem simplesmente vício de segurança, mas sim um defeito que gera dano.
No vício, o problema encontrado no produto ou no serviço frustra o consumidor tão somente pelo erro encontrado neles próprios, acarretando o mau ou impossível funcionamento. No fato do produto ou do serviço, por outro lado, este “erro” é externalizado, saindo do domínio do produto ou serviço para atingir a esfera particular do consumidor, causando-lhe um dano material, físico ou moral. Sérgio Cavalieri Filho (2011, p. 208) define que:
“A palavra-chave neste ponto é o defeito. Ambos decorrem de um defeito do produto ou do serviço só que no fato do produto ou do serviço o defeito é tão grave que provoca um acidente que atinge o consumidor, causando-lhe dano material ou moral. O defeito compromete a segurança do produto ou serviço. Vício, por sua vez, é defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si; um defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas causa o seu mau funcionamento ou não funcionamento”.
Já se decidiu que ingestão de produtos ou prestação de serviços que geram diarréia (tal como a questão 46) implicam em danos morais, indenizáveis pelo fabricante. Neste sentido:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INGESTÃO DE ALIMENTO IMPRÓPRIO PARA O CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RISCO DE DANOS À SAÚDE DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. 1- O fornecedor, fabricante e o produtor são objetivamente responsáveis pelos danos ocasionados ao consumidor decorrentes de vício do produto. 2 – É devida a indenização por danos morais ao consumidor que adquire e ingere produto impróprio para o consumo. Precedentes. (TJ-MG – AC: 10027130242228002 Betim, Relator: Marcos Lincoln, Data de Julgamento: 24/11/2021, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2021). Assim, a alternativa B da questão 46, que prevê responsabilidade direta e imediata do comerciante, não pode ser a correta, implicando na nulidade desta questão.
Reitere-se, na hipótese não se aplica o art. 18, mas sim o art. 12, em razão da
ocorrência dos danos (fato do produto).
Logo, a questão 46 demanda ser anulada.
Gabarito Preliminar: B